دانلود پایان نامه رشته حقوق در مورد رویکرد تلفیقی

دانلود پایان نامه

شده باشد؛ یا
ب) در مورد تعهدات دولت که دارای ماهیت یک قرارداد بوده و به طور جزئی یا کلی در انگلستان انجام شده باشد.
(2)در این بخش معامله تجاری در معنای ذیل به کار رفته است:
الف) به معنای هر قراردادی که برای عرضه کالا و خدمات منعقد شده باشد؛
ب) به معنای هر نوع وام یا دیگر معاملات با ماهیت مالی و هر تضمین یا تعهد به پرداخت غرامت در ارتباط با آن وام و یا دیگر تعهدات مالی؛ و

ج) هر نوع دیگر از معامله با فعالیت که یک دولت در آن، صرف نظر از اعمال اقتدار حاکمیت وارد شده باشد.»(State Immunity act United Kingdom,1978, art 3)
در قانون مصونیت استرالیا نیز در بند(3) ماده 11 از الگوی مشابهی تبعیت شده است. (Foreign State Immunities act Australia,1985, art 11)
در هر صورت، استثناء فعالیت تجاری در هر دو مفهوم عام و خاص آن، شامل اشکال مختلف روابط حقوق خصوصی است که اگر دولت خارجی وارد آن شود، عمل دولت مزبور حاکمیتی محسوب نخواهد شد و در نتیجه بار اثبات ادعای مصونیت به دولت مزبور منتقل خواهد گردید. (Steinberger,1989,438,439)
بند چهارم: معیار مختلط در کنوانسیون ملل متحد
کنوانسیون ملل متحد از یک روش مختلط برای تعریف مبادلات تجاری بهره برده است. به این معنی که مبادله تجاری از یک سو با بیان مصادیق عینی آن و ضمناً با معرفی معیار های کلی برای تمیز اعمال حاکمیتی از اعمال تجاری مورد شناسایی قرار می گیرد. (همان،66)
گزارشگر ویژه کمیسیون حقوق بین الملل در سال 1982 در مورد اتخاذ این رویکرد مختلط عنوان می کند:
«این معیار عینی (ذکر مصادیق اعمال تجاری) به عنوان قدم اولیه پیشنهاد شده است؛ زیرا دربیشتر دعاوی، اعمال آن قاطع و روشن کننده تکلیف مساله اعمال مصونیت دولت است. در واقع این معیار اولیه برای ایجاد قطعیت، اطمینان از روشن بودن و از بین بردن عدم اطمینان طراحی شده است.»( Trooboff,1986, 312) اما کمیسیون حقوق بین الملل نتوانست در مورد این رویکرد، گزارشگرویژه به اجماع برسد. با وجود این که تمامی دولت ها موافق بودن که نمی توان به قرارداد های مربوط به مبادله بازرگانی مصونیت اعطا شود، اما در مورد ضابطه ای که باید برای تشخیص بازرگانی بودن مبادله اعمال شود، اختلاف نظر زیادی داشتند. در این مورد دو نظریه که به نتایج کاملاً متفاوتی منجر می شد، در مقابل هم قرار می گرفتند.(همان،70)
در بند 2 ماده 2 کنوانسیون 2004، این رویکرد تلفیقی اینگونه مورد توجه قرارگرفت:
«به منظورتعیین اینکه قرارداد یا معامله، تجاری است یا نه، باید ابتدا به ماهیت قرارداد یا معامله توجه نمود اما هدف آن نیز باید مورد توجه قرارگیرد؛ در مواردی که طرف های قرارداد یا معامله، اینگونه توافق نموده اند و یا در صورتی که در رویه دولت مقر دادگاه، هدف نیز در تعیین ویژگی غیرتجاری قرارداد یا معامله موثر باشد.(United Nation Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property ,2004,Article 2) این رویکرد ملهم از نظرات شارل روسو است که در نظراتش بر ضرورت این رویکرد تلفیقی تأکید داشته است.(Claim aginst the Empire of Iran,1963, 67)
چنانکه مجلس اعیان انگلستان نیزچنین رویه ای را اتخاذ نموده است:
«محاکم باید درخصوص تمایز بین اعمال حاکمیتی و اعمال تصدی دولت، نه تنها ماهیت قرارداد که هدف آنرا نیز درنظر بگیرند.» (Kuwait Airways corp v.Iraq Airways Co,1998,319)
از ملاحظه و بررسی رویه دولت ها، نتایج ذیل در وضعیت کنونی حقوق بین الملل در زمینه معیار تشخیص اعمال تجاری از اعمال حاکمیتی دریافت می شود:
1. حقوق بین الملل ایجاب می کند که دولت ها تنها آن دسته از اعمال دولت های خارجی را عمل حاکمیتی توصیف کنند که فقط حاکم بتوانند آن را انجام دهند. آنچه این اعمال را متمایز می کند، آن است که اثر آن بر اشخاص خصوصی که ناشی از معامله ای برای کسب سود یا تخصیص منافع است، نباشد؛ بلکه بیشتر ناشی از انجام کارکرد های عمومی دولت می باشد. ( Trooboff, 1986, 317,318)

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

2.دولت ها صرفاً بر اساس هدف عمومی معاملات یا فعالیت های خود نمی توانند ادعای مصونیت کنند. به عبارتی، اصولاً هدف نباید اساس تعیین تجاری بودن یا غیر تجاری بودن مبادله ای که در تجاری بودن ماهیت آن ابهامی وجود ندارد، قرار گیرد؛ اما حداقل در زمینه های محدودی که رفتار دولت به آسانی در دسته فعالیت تجاری قابل توصیف نیست، هدف می تواند در تعیین روابط این رفتار با اجرای کارکرد های دولت موثر باشد.(Ibid.,)
این رویکرد حداقلی با معیار هدف، در توضیحات کمیسیون حقوق بین الملل راجع بند 2 ماده 2 کنوانسیون، در عبارت زیر ملاحظه می گردد:

«با امکان مراجعه به معیار هدف در موارد متناسب … رویکرد متعادل به موضوع تضمین می شود.»( ILC Final Draft Articles and Commentary on Jurisidictional Immunities of state and their Property, 1999,II(2))
3. حقوق بین الملل در یک سطح حداقلی به دادگاه های ملی اجازه می دهد تا نسبت به دولت هایی که با طرف های غیر حکومتی بر اساس شرایط قرارداد یا در رابطه ای که دولت ها از آن انتظار کسب سود دارند، وارد معامله می شوند، مصونیت را رد کنند. لذا باید میان ترتیباتی که دولت ها در آن براساس یک قرارداد یا مبادله به کسب سود می پردازد و موقعیتی که یک دولت بر اساس یک برنامه عمومی مثل اخذ مالیات، پول دریافت می کند، تمایز صوررت گیرد و باید در مورد اول مصونیت رد و در مورد اخیر اجازه داده شود . ( Trooboff, 1986, 318)
4. دررای مصونیت صلاحیتی درحقیقت آنچه که از استدلال های ایتالیا می توان فهمید این است که اقدامات صورت گرفته توسط آلمان را در غالب مبانی سنتی برای تمایز اعمال حاکمیتی از تصدی نمی داند و در مقابل آلمان با قرار دادن مبنای ماهیت عمل اعتقاد بر حاکمیتی بودن عمل آنها دارد که دیوان نیز در رای بر این مبنا اقدامات صورت گرفته را عمل حاکمیتی تلقی کرده است. . (Judgment, Germany v. Italy,2012,para 58)
از بررسی رویه دولت ها و معاهدات موجود می توان نتیجه گیری کرد علی رغم وجود رویه یکسان بین الملل، در مورد مستثنی شناختن دعاوی ناشی از فعالیت تجاری از قاعده مصونیت دولت در زمینه معیار تعریف تمیز اعمال تصدی و ضابطه ارتباط آن با دولت مقر دادگاه، فعلاً رویه واحدی در سطح بین الملل وجود ندارد.
گفتار سوم :استثنائات شبه جرم داخلی
دیوان در رای مصونیت صلاحیتی این رویکرد را دنبال کرده که آیا می توان اقدامات انجام شده برای حل و فصل این مسئله که استثناء شبه جرم در مصونیت دولت مطرح است را به عنوان یک قاعده عرفی بین المللی در نظر گرفت و به طور کلی به اعمال حاکمیتی تسری داد؟ البته این مورد اختلاف قبلاً در دیوان به وسیله اعمال ارتکابی توسط نیروهای نظامی یک کشور و ارگان هایی که در حال همکاری با این نیروهای می باشند، محدود شده است. (Ibid.,para 65) در رای مصونیت صلاحیتی ، آلمان و ایتالیا موافق این حقیقت بودند که مصونیت دولت صرفا مشمول اعمال حاکمیتی می شود اما در این مورد که آیا استثنائی در رابطه با اعمالی که منجر به مرگ، جراحات فردی یا ایراد خسارت به دارایی در قلمرو کشور مقر دادگاه، تحت صلاحیت دادگاه ملی می باشد، وجود دارد یا خیر، اختلاف نظر داشتند. این موضوع که موسوم به «استثنائات شبه جرمی» است، مورد بررسی دیوان قرار گرفت. ( (Frulli,2013,122
مبحث اول: تعریف شبه جرم
شبه جرم عبارت است یک تخلف یا خسارت خصوصی یا مدنی، غیر از نقض قرارداد، که دادگاه در یک دعوای خسارت، در مورد آن رای به جبران خسارت می دهد. در شبه جرم همواره باید نقض وظیفه قانونی در برابر خواهان وجود داشته باشد و این وظیفه باید ناشی از قانون و نه توافق طرفین باشد. (خضری، 1388، 175)
شبه جرم ها بر خلاف اعمال تجاری که دارای مبانی ارادی بوده و تبعاً می تواند در صورت نقض تکالیف قراردادی مسئولیت قراردادی دولت طرف قرارداد را به وجود آورند، عموماً اعمال غیرارادی هستند که با تحمل خسارت به دیگران، مسئولیت غیر قراردادی یا قهری دولت های خارجی را ایجاب می کنند. (عبداللهی و شافع،1386 ،87)
به موجب این استثناء، دولت خارجی در مورد اعمالی که به موجب قوانین دولت محل وقوع، فعل مورد نظر شبه جرم تلقی و موجب ورود خسارت جانی یا مالی به فرد می شود فاقد مصونیت می باشد. (Separate Opinion of Judge Koroma , 2012,para 5)
با پذیرفته شدن تئوری مصونیت محدود در رویه دولت ها این قاعده که سابقه دیرینه ای در قوانین و طرز عمل دادگاه ها در دعاوی داخلی دارد، به تدریج در رویه دولت ها و کنوانسیون های بین الملل، به عنوان استثناء جدیدی بر قاعده مصونیت دولت، در دعاوی جبران خسارت ناشی از شبه جرم اقامه شده است علیه دولت های خارجی مطرح و مورد پذیرش واقع گردید. (خضری، 1388، 175)
انیسیتتو حقوق بین الملل نیز در سال 1891 در پیشنویس قواعد مربوط به صلاحیت دادگاه های داخلی بر اقدامات دولت های خارجی، پادشاه و سران کشور ها یک لیست جامعی از شش حالت تهیه کرد که در آن طرح دعوی علیه دولت های خارجی را مجاز شناخته بود. هرچند این لیست مورد اقبال کشورها قرار نگرفت و موجب شد که تحت الشعاع اعمال حاکمیتی قرار بگیرد اما در این لیست اعمالی برای خسارات ناشی از جرم یا شبه جرم هایی که در قلمرو دادگاه کشور مقر ارتکاب یافته بود، قرار داده شده بود. رویکرد مشابهی نیز در مصوبه ای که در مورد مصونیت دولت در برابر صلاحیت قضایی در یک قرن بعد تصویب شده بود نیز توسط این انیستیتو دنبال شد .( Separate Opinion of Judge Koroma , 2012 ,para 8) این مصوبات تنها چند هفته بعد از اینکه کمیسیون حقوق بین الملل پیش نویس مواد خود را در مورد مصونیت دولت ها و اموال شان کامل کرده بود، اقتباس شد. پیش نویسی که بعد ها پایه و بنیان کنوانسیون 2004 سازمان ملل قرار گرفت.((Ibid.para 9
مبحث دوم :مبنای استثنای شبه جرم
تئوری مصونیت محدود در بستر فعالیت های تجارت دولت رشد و نمو یافته و استثناء فعالیت تجاری برای رفع مصونیت در شرایطی مقرر شده است که تعهدات ناشی از فعالیت ها و قراردادهای تجاری یک دولت خارجی موضوع اختلاف و دعوی در دادگاه دولت دیگر باشد اما در مورد اعمال صلاحیت بر دولت خارجی در دعاوی ناشی از شبه جرم این سئوال مطرح شده است که در شرایطی که مصونیت دولت در دعاوی ناشی از تخلفات تجاری و نقض تعهدات قراردادی دولت خارجی مرتفع گردیده، آیا می توان پذیرفت که دولت خارجی در دعاوی مربوط به تخلفاتی که نمی تواند تجاری تلقی شود، اما به اشخاص یا اموال انها خسارت وارد می کند، هم چنان مصون از تعقیب باشد.( trooboff,1986,352) در پاسخ می توان گفت که از نظر منطقی تفاوتی میان جبران خسارت در دعوای ناشی از فعالیت تجاری و جبران خسارت در دعوای ناشی از صدمات سایر اعمال دولت خارجی وجود ندارد. در واقع نباید پنداشت که تاثیر اعمال صلاحیت قضایی برای جبران خسارت ناشی از شبه جرم دولت خارجی و حاکمیت دولت خارجی بیش از تاثیری است که از طریق اعمال صلاحیت برای جبران خسارت ناشی از تخلفات قراردادی و تجاری بر دولت مذکور تحمیل می گردد. (همان، 176)
بند اول: شبه جرم به عنوان عمل تصدی
گروهی بر این باورند که اعمال تصدی دولت را نباید معادل فعالیت های تجاری دولت پنداشت؛ بلکه اعمال تصدی به مجموعی از فعالیت های دولت اطلاق می شود که با توجه به عدم اعلام حاکمیت در آنها، از مصونیت بی بهره هستند و لذا اعمال تصدی علاوه بر فعالیت های تجاری، شامل شبه جرم های ناشی از اعمال دولت نیز می باشد.(عبداللهی ،1386،53،54) بنابراین، تمایز میان اعمال حاکمیتی و اعمال تصدی دولت باید از حوزه فعالیت های تجاری و خصوصی، به حوزه ادعاهای مربوط به رفتار دارای ماهیت شبه جرم دولت نیز تسری داده شود.(Steinberger, 1989, 440)
در مورد تلقی از رفتار دارای ماهیت شبه جرم به عنوان عمل تصدی، باید توجه داشت که منظور از شبه جرم رفتاری است بر خلاف وظیفه قانونی خوانده که منجر به ورود خسارت به خواهان می شود. اساساً تقسیم بندی تصدی و حاکمیتی ناظر بر اعمال قانونی دولت هاست و لذا یک تخلف از وظیفه قانونی را هرگز نمی توان به عنوان یک عمل تصدی یا حاکمیتی تلقی نمود. بنابراین، به نظر می رسد که قرار دادن عمل دارای ماهیت شبه جرم در تقسیم بندی اعمال دولت به حاکمیتی و تصدی، اساساً قابل توجیه نیست و چنین اعمالی را نباید با استدلال تمایز میان اعمال حاکمیتی و تصدی از قاعده مصونیت مستثنی و مشمول صلاحیت دولت مقر دادگاه دانست. (خضری، 1388، 176)
در دعوای آلمان علیه ایتالیا یکی از اختلافات طرفین بر سر این موضوع بود که آیا می توان استثنائاتی در رابطه با اعمالی که منجر به مرگ، جراحات فردی یا ایراد خسارت به دارایی در قلمرو کشور مقر دادگاه که تحت صلاحیت دادگاه ملی می باشد، در نظر گرفت؟( (Frulli,2013,122 ایتالیا در نخستین گام از شواهدی که دال بر رد مصونیت آلمان بوده به استثنائات شبه جرمی اشاره کرده است. ماهیت این استدلال ایتالیا در حقوق بین الملل عرفی نهفته است. که شامل ایراد خسارت به جان و یا مال افراد بوده و ارتباط تنگاتنگ و جدا ناشدنی با صلاحیت سرزمینی دولت، محل وقوع فعل زیانبار دارد. (Judgment, Germany v. Italy,2012,para 62) دیوان در این رای به استثنائاتی که در قواعد مصونیت دولت که توسط برخی محاکم داخلی که محدود به اعمال تصدی شده اند اشاره می کند و متذکر می شود که هیچ یک از قانونگذارهای ملی در مورد استثنائات «شبه جرمی داخلی» که در مورد مصونیت تهیه کرده اند صریحاً میان «اعمال حاکمیتی» و «اعمال تصدی» تمایز قائل نشده و دیوان عالی کانادا هم صریحاً این استثنائات را که مشروط به یک برتری بوده اند نپذیرفته است.( Schreiber v. Federal Republic of Germany, 2002,269) همچنین این تمایزات در هیچ یک از مواد 11 کنوانسیون اروپایی و 12 کنوانسیون ملل متحد به طوربرجسته نشان داده نشده است. (Judgment, Germany v. Italy,2012,para 64)
قاضی کیث در نظرات جداگانه اش این طور بیان می کند :
«اعمال ارتکابی در جریان مخاصمات مسلحانه میان این دو کشور، از نوع کاملاً متفاوت می باشد آنها اعمالی اند که در سطح بین الملل و داخلی دارای طبیعتی حاکمیتی می باشند که در ارتباط با سیاست های دفاعی و امنیتی کشور خوانده بوده و باید بر طبق قوانین حقوق بین الملل ارزیابی شوند تا بتواند متن مصوبه کمیسیون حقوق بین الملل را بازتاب کند. اینها اعمالی نیستند که بتوان آنها را با ارجاع به قانون داخلی ارزیابی کرد، اگر چه ممکن است شامل نقض قانون کیفری داخلی نیز شده باشد »( Separate Opinion of Judge keith, 2012 ,para 15)
بند دوم: صلاحیت دادگاه انسب
استدلال دیگری که به نفع استثنای شبه جرم مطرح شده است این می باشد که چون قانون قابل اعمال بر شبه جرم، قانون قابل اعمال بر شبه جرم، قانون محل ارتکاب آن و مناسب ترین دادگاه برای رسیدگی به شبه جرم، دادگاه دولتی است که شبه جرم در قلمروش واقع شده است و هر دادگاه دیگری به دلیل دوری و عدم دسترسی به صحنه شبه جرم و دلایل و شواهد آن نمی توانند دادگاه مناسب تلقی شود، لذا در مواردی که افراد از فعل یا ترک فعل غیر تجاری دولت خارجی، در قلمرو کشور مقر دادگاه متحمل صدمه بدنی، مرگ یا خسارت فیزیکی یا زیان به اموال می گردند، در صورتی که این فعل یا ترک فعل، صرف نظر از عمدی، تصادفی یا در اثر مسامحه بودن، قابل انتساب به دولت خارجی باشد، باید از دولت خارجی مرتکب رفع مصونیت شود، تا امکان احقاق حق، جبران خسارت و اجرای عدالت فراهم گردد. خلاصه این که، اگر دولت مرتکب، حق استناد به مصونیت از صلاحیت کشور محل وقوع شبه جرم را داشته باشد، فرد صدمه دیده عملاً راه و چاره ای برای توسل به عدالت نخواهد داشت . (ILC Final Draft Articles and Commentary on Jurisidictional Immunities of state and their Property,

دیدگاهتان را بنویسید