فایل پایان نامه حقوق اجرای عین تعهد

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

به حذف ماده 1036 قانون مدنی و عدم امکان مطالبه خسارت، این وجه التزام نیز قابل مطالبه نمی باشد لکن می توان توافق فوق را در قالب ماده 10 و 230قانون مدنی توجیه کرد.
بحث دیگری که مهم و قابل ذکر می باشد این است که با توجه به جایز بودن قرارداد نامزدی، آیا چنین قراردادی لازم الاتباع می باشد یا خیر؟ باید توجه داشت که بین لزوم و جواز یک عقد با لازم الاتباع بودن یا نبودن آن تفاوت وجود دارد. مفهوم لزوم و جواز در شماره قبل ذکر گردید و نیازی به تکرار آن نمی باشد. اما لازم الاتباع بودن عقد یا التزام به مفاد آن بدین معنا است که تا پیمانی هست باید از آن اطاعت شود و طرفین باید به مفاد آن احترام گذاشته و پایبند به آن باشند (کاتوزیان ، 1388،ص 247).
گروهی از حقوقدانان معتقد هستند که عقد، چه جایز و چه لازم، لازم التباع می‏باشد و طرفین عقد باید به مفاد آن پایبند بوده و به آن وفا نمایند. گرچه عقد جایز با توجه به ماهیت خود می تواند توسط هر یک از طرفین فسخ و در نتیجه قرارداد منحل و التزام ناشی از آن از بین برود. البته مشروط بر آن که عقد جایز به طریقی مستحکم نگردیده باشد مانند شرط ضمن عقد لازم. به عبارت دیگر التزام به مفاد عقد اعم از لزوم قرارداد می باشد. مثلاً وکالت با اینکه عقدی جایز محسوب می‏شود اما وکیل نمی تواند با تمسک به جواز وکالت و فسخ آن در اجرای وظایف وکالتی خود کوتاهی نماید و در صورت کوتاهی، مکلف به جبران خسارت وارده به موکل است (کاتوزیان ، 1388،ص 247). در مقابل برخی از حقوقدانان معتقدند که عقد جایز لازم الاتباع نمی‏باشد. به عبارت دیگر طرفین قبل از فسخ آن پایبند به تعهدات خویش نمی‏باشند و بر همین اساس در تفسیر ماده 219 قانون مدنی، آن را به عقود لازم اختصاص داده‏اند. (امامی، 1387،ص 235)
به نظر می‏رسد که عقیده نخست صحیح است. یعنی پایبندی به مفاد عقد، هم در عقود لازم و هم در عقود جایز جاری است. زیرا در غیر اینصورت، ارزش عقود جایز تا حد یک وعده اخلاقی صرف تنزل می‏یابد. به علاوه نویسندگانی که معتقد به لازم الاتباع نبودن عقود جایز هستند، در جای دیگر خلاف این دادگاه را ابراز نموده‏اند. به عنوان مثال معتقدند که “شرط عدم عزل وکیل چنانچه در ضمن عقد جایزی قرار داده شود، عقد وکالت را لازم نمی‏گرداند و هر زمان موکل می‏تواند پس از بر هم زدن عقد اصلی وکیل را عزل کند و مادام که عقد اصلی موجود است شرط ضمن آن لازم الوفاء می‏باشد”. (امامی، 1387،ص 312) اگر عقد جایز الاتباع نمی بود، دیگر لازم نبود که موکل ابتدا عقد اصلی را فسخ نماید و سپس اقدام به عزل وکیل خود کند.
در بحث حاضر با توجه به دیدگاه های مطرح شده و نظر مورد اختیار باید گفت که گرچه وعده نکاح قراردادی جایز محسوب می شود و مطابق قاعده باید لازم الاتباع تلقی گردد ولی وعده نکاح خصوصیت خاصی دارد که اگر آن را لازم الاتباع بدانیم، در اینصورت با جواز امتناع از وصلت، مصرح در ماده 1035 قانون مدنی مغایر خواهد بود. لذا برخی از حقوقدانان تصریح کرده اند که تعهد به زناشویی نیز الزام آور نیست و ماده 10 قانون مدنی نیز نمی تواند مستند الزام متعهد قرار گیرد. زیرا واژه “وعده” شامل تعهد هم می شود. (کاتوزیان، 1388،ص 36).
2-3-1-1- دیدگاه فقهای اسلام
در فقه امامیه، تا آنجا که بررسی گردید هیچ یک از فقهای عظام در مورد لازم یا جایز بودن وعده نکاح بحثی ننموده اند. در فقه اهل تسنن به نقل از برخی نویسندگان معاصر عربی نظراتی عنوان گردیده است که ذکر آنها مفید می باشد. البته در فقه اهل تسنن نیز در مورد لازم یا جایز بودن وعده نکاح، به طور اختصاصی بحثی صورت نگرفته است.
بنا به گفته برخی از نویسندگان حقوقی در فقه مالکی در مورد لزوم یا جواز وعده، به طور کلی چهار عقیده وجود دارد: 1. جمهور فقهای مالکی وعده را از نظر قضایی غیر لازم می دانند. 2. برخی از فقهای مالکی وعده را در حد صورت لازم می دانند. 3. برخی از فقهای مالکی معتقدند که اگر آنچه که وعده داده شده است مشمول التزامات ایجابی واقع شود، وعده مزبور لازم است و در حقیقت وعده مزبور اساس این التزام قرار گیرد، مانند کسی که می خواهد چیزی را بخرد اما پولی به همراه ندارد و در همان معامله به طرف مقابل وعده می دهد که ثمن معامله مزبور را با قرض نمودن از کسی پرداخت نماید. از آنجا که خلف وعده بعد از آن باعث ایجاد غرر می شود، امری که جایز نیست مقتضی این قول آن است که وعده مزبور سبب التزام قرار گیرد و همین وعده داخل در سبب غرر شود. 4. برخی از فقهای مالکی معتقدند که وعده مزبور سبب التزام قرار می گیرد و لازم می شود خواه سبب غرر، همین وعده باشد یا نباشد زیرا ظاهراً طرف مقابل به قول وی اعتماد نموده است. (ابوزهره، بی تا،ص 70 و 71).
با توجه به عدم پیش بینی قاعده مخالف، می توان گفت که وعده نکاح از نظر فقهای مالکی لازم نمی باشد. زیرا وعده مزبور، خود به عنوان یکی از مصادیق وعده انعقاد قرارداد محسوب می شود. در دیگر مذاهب اهل تسنن هیچ مطلبی در خصوص لزوم یا جواز وعده نکاح به نظر نرسید.
2-3-2- حقوق انگلیس
در حقوق انگلیس بحثی در مورد لزوم یا جواز وعده نکاح مطرح نشده است. بنابراین ناگزیر باید از اصول و قواعد کلی حقوق این کشور در خصوص موضوع استفاده نمود.
در فصل اول و در شماره 1-10-2 ذکر گردید که اجرای عین تعهد در حقوق انگلیس امری استثنایی است و جز در شرایط و اوضاع و احوال خاصی متعهدله نمی تواند متعهد را ملزم به اجرای عین تعهد بکند. در مورد وعده نکاح نیز به قیاس اولویت این قاعده اجرا می شود. چراکه وقتی در قراردادهای مالی چنین اصلی وجود دارد، در وعده نکاح نیز که با سرنوشت و آینده زندگی اشخاص مرتبط است به طریق اولی امکان الزام مستنکف به انعقاد عقد نکاح با شخصی که به وی علاقه مند نیست وجود ندارد (استات اسکای، بی تا،ص 103) حتی اگر آن شرایط و اوضاع و احوال خاص وجود داشته باشد نظیر اینکه یکی از نامزدها به اعتماد تعهد طرف مخارجی را متحمل شده باشد و بر هم زدن نامزدی به ضرر وی تمام شود. از سوی دیگر بیان نمودیم که در حقوق انگلیس، وعده نکاح به عنوان یکی از اقسام قراردادهای دو جانبه مورد بررسی قرار می گیرد. اما این قرارداد دو جانبه با سایر قراردادهایی از این نوع، متفاوت می باشد. به عبارت دیگر هر یک از طرفین نامزدی، هر وقت که بخواهد می تواند وعده نکاح یا قرارداد نامزدی را فسخ کند و اصولاً مسئولیتی در قبال فسخ این قرارداد ندارد و حتی هرگونه طریقی که موجبات الزام طرفین را به آن فراهم نماید باطل و بلااثر تلقی گردیده است.
2-3-3- حقوق مصر
در حقوق مصر با این که اغلب حقوقدانان هیچ گونه اثر حقوقی برای وعده نکاح قائل نمی‏باشند و از آن به قول اخلاقی و عرفی تعبیر می کنند که شرح آن در شماره 1-6-3 گذشت، برخی از حقوقدانان مصری وعده نکاح را در معنای عقد استعمال نموده اند اما عقدی غیر لازم که هر یک از طرفین می تواند تا قبل از جاری شدن صیغه نکاح، از انعقاد آن امتناع نماید (سنهوری ، بی تا،ص 827)این دیدگاه با عنایت به مطالبی که در شماره 2-3-1 و در تایید جایز بودن وعده نکاح در مورد حقوق ایران بیان نمودیم قابل دفاع می باشد به نظر عمر خالد هر از آنجا که قانون افراد را در ازدواج و عدم ازدواج آزاد گذاشته و بر این نکته تاکید داردو در نتیجه هر کدام از نامزدها می توانند بدون مسولیت از واقعیت عدول از ازدواج عدول کند پس این تاکید نامزدی را عقدی غیر ملزم قرار داده است.
در حقوق اکثر کشورهای اروپایی نیز تعهد به انعقاد عقد نکاح الزام آور نبوده و هرگونه طریقی که موجبات الزام طرفین را به آن فراهم نماید باطل و بلااثر تلقی گردیده است. به عنوان نمونه می توان از قوانین مدنی کشورهای سوئیس (م 91)، آلمان (م 1297) و فرانسه نام برد. (کاتوزیان، 1388،ص37) در حقوق کشور فرانسه، رویه قضایی بر مبنای قسمت نخست ماده 180 قانون مدنی که در آن نکاح شخصی که مکره بوده را معتبر ندانسته، نتیجه گرفته است که تعهد به نکاح نیز قرارداد الزام آور محسوب نمی‏شود و هر یک از طرفین تا قبل از انعقاد نکاح می تواند از وصلت، امتناع نمایدماده 43 قانون مدنی اسپانیا و ماده 79 قانون مدنی ایتالیا نیز همین اصل را مقرر نموده است.

2-4- آثار وعده نکاح
مراد از عنوان فوق این است که وعده نکاح یا نامزدی چه حقوق و تکالیفی را برای طرفین نامزدی و اشخاص ثالث به وجود می‏آورد. به تعبیر دیگر تحقق وعده نکاح می تواند به عنوان مانعی برای خواستگاری و انعقاد عقد نکاح با هر یک از طرفین نامزدی مطرح شود؟ این موضوع را ابتدا در حقوق ایران و اسلام و سپس در حقوق انگلیس و مصر مورد بررسی قرار خواهیم داد.
2-4-1- حقوق ایران
قانون مدنی ایران اگرچه موانع خواستگاری را ذکر ننموده است اما از ماده 1034 قانون مدنی که مقرر می‏دارد: ” هر زنی را که خالی از موانع نکاح باشد می توان خواستگاری نمود” می‏توان استفاده نمود که از دیدگاه قانونگذار موانع خواستگاری همان موانع نکاح است و غیر از موانع نکاح، مانع دیگری مورد نظر قانونگذار نبوده است. زیرا در صورتی که مانع دیگری مورد نظر بود قانونگذار در مقام بیان بوده و باید ذکر می کرد. بنابراین با توجه به اینکه در میان موانع نکاح، صرف خواستگاری از یک زن و قبول وی به عنوان مانع نکاح مطرح نشده است لذا به نظر می رسد که از نظر قانون مدنی خواستگاری از زنی که به دیگری پاسخ مثبت داده است اشکالی نداشته باشد و اگر خواستگاری مذکور منتهی به وقوع عقد نکاح شود، چنین نکاحی صحیح است. زیرا وعده نکاح یا نامزدی ایجاد علقه زوجیت نمی‏کند و مادامی که صیغه نکاح جاری نشده است، طرفین نسبت به یکدیگر بیگانه تلقی می شوند و بدیهی است که خواستگاری از چنین زنی بلا‏اشکال است.
2-4-1-1- دیدگاه فقهای امامیه
در فقه امامیه در مورد امکان خواستگاری از نامزد دیگری و صحت یا عدم صحت وقوع عقد نکاح با وی اختلاف نظر وجود دارد. برخی از فقهای امامیه معتقدند که خواستگاری از چنین زنی حرام می باشد. زیرا که این عمل از سوی پیامبر نهی شده و نهی ظهور در حرمت دارد آنجا که پیامبر (ص) می‏فرماید: “هیچ یک از شما زنی را که دیگری خواستگاری نموده است خواستگاری ننماید تا اینکه ازدواج کند یا منصرف گردد.” با این وجود اگر خواستگاری مزبور منتهی به انعقاد نکاح شود، این عقد صحیح است (شهید اول، 1411،ص 167 ؛ علامه حلی، بی تا،ص 570). علت این نظر آن است که حکم تکلیفی حرمت ملازمه با حکم وضعی بطلان ندارد. در مقابل برخی دیگر از فقهای امامیه با عنایت به اصل اباحه، خواستگاری از چنین شخصی را حرام ندانسته و جایز می شمارند و معتقدند که احادیث دال بر منع نیز به لحاظ ضعف سند، توانایی بر هم زدن اصل فوق را ندارند (شیخ نجفی، 1365 ش،ص 124). بنا به گفته برخی از فقها، عده ای نیز نظر به کراهت خواستگاری از چنین شخصی داده اند (شهید ثانی، 1410،ص 241) با توجه به توضیحات فوق می‏توان گفت که علی رغم اختلاف نظر فقهای امامیه در باب حلیت یا حرمت خواستگاری از چنین اشخاصی، در صحت انعقاد نکاح با نامزد دیگری اتفاق نظر وجود دارد.
2-4-1-2- دیدگاه فقهای اهل تسنن
در مورد صحت نکاح با نامزد دیگری بین فقهای اهل تسنن نیز اختلاف نظر وجود دارد. حنفی‏ها و شافعی‏ها معتقدند که اگر شخصی از نامزد دیگری خواستگاری نماید و این خواستگاری منتهی به وقوع نکاح شود، این نکاح صحیح است و حاکم حق ندارد که حکم به فسخ آن بدهد. زیرا خواستگار دوم فقط مرتکب معصیت شده است و مستوجب عقاب اخروی می‏باشد لیکن فقهای مالکی قائل به تفصیل هستند. مطابق نظر فقهای مالکی باید بین حالت دخول و عدم تفاوت قائل شد. بدین معنا که اگر حاکم علم پیدا کند، نکاح واقع شده حقاً در نتیجه خواستگاری از نامزد دیگری بوده است اگر این علم قبل از دخول صورت پذیرد حکم به فسخ این نکاح خواهد داد. زیرا طرفین از حکم شارع تخطی نموده‏اند اما هرگاه این علم بعد از دخول حاصل شود حاکم نمی‏تواند حکم به فسخ نکاح مذکور دهد. زیرا با تحقق دخول، نکاح واقع شده مورد تأیید و تأکید قرار می‏گیرد و فسخ آن جایز نمی‏باشد مضافاً جواز فسخ آن موجب ورود ضرر به طرفین خواهد شد و این قول مشهور فقهای مالکی می‏باشد. البته بین فقهای مالکی در پاسخ به پرسش فوق دو عقیده دیگر نیز وجود دارد. نظر پاره ای از فقهای مالکی مشابه فقهای حنفی و شافعی است و برخی نیز مطلقاً نکاح با نامزد دیگری را باطل می‏دانند. (ابوزهره، 1950،ص 32؛ شلبی، 1979،ص 61)
از آنچه که بیان گردید می توان نتیجه گرفت که اکثر فقهای اهل تسنن، علی رغم اعتقاد به حرمت خواستگاری از نامزد دیگری معتقدند که اگر این خواستگاری منتهی به وقوع نکاح شود، تردیدی در صحت آن وجود ندارد.
2-4-2- حقوق انگلیس
در حقوق انگلیس ظاهراً خواستگاری از نامزد دیگری از لحاظ حقوقی بلا اشکال می باشد و اگر این خواستگاری منتهی به وقوع عقد شود نیز عقد واقع شده صحیح است. زیرا مادامی که بین طرفین، عقد نکاح منعقد نشده است نسبت به یکدیگر بیگانه تلقی می شوند و فقط اگر شخصی از همسر دیگری خواستگاری و طرف مقابل قبول نماید، این توافق به خاطر مخالفت با نظم عمومی باطل است.
2-4-3- حقوق مصر
در حقوق مصر، نویسندگان حقوقی به صراحت در مورد این که آیا خواستگاری از نامزد دیگری از لحاظ حقوقی و منطقی امکان پذیر است یا خیر بحثی ننموده اند. اما با عنایت به اینکه در حقوق مصر نیز وعده انعقاد قرارداد، به طور اعم نتیجه قرارداد اصلی را نمی دهد و وعده انعقاد عقد نکاح نیز به عنوان یکی از مصادیق وعده های دو جانبه انعقاد قرارداد از این قاعده مستثنی نمی باشد و مادامی که صیغه نکاح جاری نشده است، طرفین زن و شوهر محسوب نمی شوند می توان گفت که خواستگاری از نامزد دیگری صحیح بوده و اگر این خواستگاری منتهی به وقوع عقد نکاح شود، اشکال و منعی ندارد.
2-5- رضایی (قصدی) یا تشریفاتی بودن عقد نکاح و تأثیر آن بر نحوه وقوع وعده نکاح
در فصل اول و در شماره 1-11-3 بیان گردید که در حقوق مصر، در صورتی که قرارداد اصلی تشریفاتی باشد صحت وعده انعقاد آن نیز مستلزم رعایت این تشریفات است. حال باید بررسی شود که اولاً نکاح، عقدی رضایی (قصدی)است یا عقدی تشریفاتی و ثانیاً بر فرض تشریفاتی بودن، آیا وعده انعقاد آن نیز ملزم رعایت تشریفات انعقاد قرارداد اصلی می باشد یا خیر.
2-5-1- حقوق ایران
در حقوق ایران در باب رضایی یا تشریفاتی بودن عقد نکاح اختلاف نظر وجود دارد. برخی از حقوقدانان نکاح را عقدی رضایی می دانند (کاتوزیان، 1388،ص 383 ؛ امامی، 1377،ص 326). در مقابل برخی دیگر از حقوقدانان آن را عقدی تشریفاتی به شمار آورده اند (صفایی، 1388،ص 43 ؛ حمیتی واقف، 1386،ص 38). صرفنظر از اختلافات موجود به نظر می رسد که این اختلافات تأثیری در پاسخ به پرسش فوق نداشته باشد. زیرا بر فرض این که ما عقد نکاح را در حقوق ایران، تشریفاتی بدانیم وعده انعقاد آن مستلزم رعایت تشریفات مزبور نخواهد بود کما اینکه در قراردادهای تشریفاتی دیگر نیز این قاعده رعایت می شود.
2-5-2- حقوق انگلیس
در حقوق انگلیس برای انعقاد عقد نکاح، شرایطی در نظر گرفته شده که رعایت آنها برای طرفین نامزدی لازم است. عموماً از جمله این شرایط اخذ جواز نکاح، اجرای صیغه نکاح توسط شخص صلاحیت‏دار (عموماً یک کشیش) و حضور شهود در هنگام انعقاد عقد می‏باشد. (استات اسکای، بی تا، ص 147 و 164) بنابراین وعده انعقاد عقد نکاح یا همان نامزدی نیز مستلزم رعایت این تشریفات نمی باشد. به همین دلیل وجود رابطه نامزدی را می توان با هر دلیلی اثبات نمود. به عنوان مثال اغلب دادگاهها برقراری رابطه جنسی میان طرفین را به عنوان دلیل بر وجود رابطه نامزدی بین طرفین می پذیرند.
2-5-3- حقوق مصر

نکاح عقدی است که با قصد واراده به ملک متعه بر می گردد

دیدگاهتان را بنویسید