فایل پایان نامه حقوق اصل حاکمیت اراده

دانلود پایان نامه

لغوی وعده
وعده در لغت فارسی یا فرهنگ نامه فارسی به معنای “عهد وپیمان” بیان شده است.
(معین، 1386، ش 5039) وکلمه‏ای عربی بوده و در لغت عرب به معنی همان عهد و پیمان است. (البعلبکی، روحی، 1388، ش 1158) وعد یعد و موعودا و موعده و موعودا و موعوده فلانا الامر و بالامر، ئعده انجام کار یا طلبی را به فلانی داد.
اوعده ایعادا، به او وعده داد و اعده مواعده، متقابلا به او وعده داد،به یکدیگر وعده دادند. انعد ایعادا ، وعده را پذیرفت و آن را قبول کرد و به آن اعتماد کرد.(بند ریگی،1379، ش 680)
چنان که از مفهوم جمله بر می آید وعده التزام واعتماد متقابل ایجاد میکند.در کتب تفسیر قرآن کریم نیز وعده را واجب الوفاء دانسته اند به عنوان مثال علامه طبابایی صاحب کتاب المیزان در شرح آیه107 سوره هود می‏فرمایند : اینکه خداوند ورود اهل ثواب را به بهشت وعده داده است عمل به این وعده به عنوان یک قاعده مسلم عقلی واجب است. چون وعده حقی را برای موعود که بوجود می آورد و عدم وفاء به عهد، اضاعه حق غیر را سبب می شود و این عین ظلم می باشد.(طباطبایی،سی تا، ص 35)
آیات بسیاری در قرآن کریم در خصوص وعده و لزوم وفاء وتعهد به آن آمده است و وفای به وعده را از صفات خدا شمرده است . به عنوان مثال در آیه 3 سوره ی آل عمران آمده است،”پروردگار تو گردآورنده‏ی مردمان در روزی هستی که شکی در آن نیست، چرا که خداوند خلف وعده نمی‏کند” و از نظر خداوند خلف وعده از صفات شیطان می باشد که قصدی جز فریب آدمی ندارد. در آیه 4 سوره نساء می فرمایند ” شیطان به آنان وعده می دهد و ایشان را به دام آرزو می اندازد و شیطان وعده ای جز فریب به آنان نمیدهد و نیز خداوند به کسانی که به عهد وپیمان خود وفاء کنند وعده ی رستگاری داده است”،” و نیز رستگار شوند کسانیکه در برابر امانت هایشان و پیمان هایشان رعایتگر هستند”(مومنون آیه 23)اما در فرهنگ های عمومی انگلیسی نیز برای بیان وعده از اصطلاح”Promise” استفاده می‏شود که عبارت اخیر معمولا مبین التزام و تعهد می باشد.(حق شناس و همکاران،1384)
1-1-2- مفهوم وعده در اصطلاح حقوقی
در زبان حقوقی واژه وعده به معنای تعهد ذکر گردیده است. (جعفری لنگرودی،1387، ش444) در فرهنگ حقوقی بلک و در تعریف واژه “Promise” آمده است اعلام قصد انجام عمل یا امتناع از انجام آن درحالت خاصی،طوری که با بیان آن دیگری نیز توجیه شود که یک تعهد ایجاد شده است.(گارنر،1999، ش1249) در زبان فرانسه نیز عبارت «Promesse decontartou avant» مبین تعهد به انعقاد قرارداد می‏باشد. (کاتبی،1363، ش 282) از نظر فقهی ، وعده عبارت است ازاخبار مشخص به انجام کاری در آینده در مقابل دیگری و التزامی در آن نیست.
1-2- مفهوم وعده انعقاد قرارداد
معمولاً اشخاص برای انعقاد عقد یا عقود خود یک سری مقدماتی من جمله گفت و گوهای مقدماتی را انجام می‏دهند و بعد از آن به توافقی رسیده اند آن را منعقد میکنند به طوری که در ماده 339 قانون مدنی ایران بصراحت بیان شده است. «پس از توافق بایع و شتری در مبیع قیمت آن، عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می شود…» ولی در بعضی موارد برای انعقاد قرارداد به انجام یک سری عملیاتی از قبیل فیزیکی یا حقوقی نیاز داریم و در خصوص انعقاد قرارداد به یک سری موانعی برخورد می کنیم و در این حالت طرفین یا یکی از آنها ملزم می شوند پس از انجام عملیات مقرر شده موانع اعلامی و وجودی را رفع نمایند و قرارداد مورد نظر را انعقاد می نمایند و این توافق مقدماتی بر وعده انعقاد قرارداد تعبیر می شود اما در اصطلاح حقوق چنین بیان شده «توافق دو یا چند اراده که به منظور ایجاد آثار حقوقی انجام می شود» (سعید مسعود، 2006) به طور کلی می‏توان چنین بیان نمود که انعقاد قرارداد عبارت است از «پیمان مقدماتی است که درباره انعقاد قرارداد مطلوب دو طرف بسته می شود و هر دو یا یکی از آنان را ملزم به تراضی نهایی می کند». (کاتوزیان،1388 ، ش 80) در این فصل ماهیت اقسام وعده انعقاد قرارداد از حیث عقد یا ایقاع بودن و آثار آن از جهت امکان اجبار به اجرای تعهد اصلی مورد بررسی قرار می‏گیرد.
1-3- مفهوم وعده نکاح

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

قبل از انعقاد عقد نکاح رسم و عادت بر این است که پیش از نکاح، پسر و خانواده اش به قصد آشنایی طرفین و تشخیص تمایل وصلت از جانب دختر به خواستگاری او می روند و بصورت رسمی از وی خواستگاری می‏نماید و بعد از آنکه زن و مرد با رعایت موازین شرعی و قانونی با یکدیگر در خصوص مسائل زندگی مشترک خود به توافق نهایی رسیده اند و زن نیز پس از انجام بررسی و مشاوره با خویشان و اقربای خود سنجش سود و زیان پذیرش این تقاضا ، نظر خود را نسبت به ازدواج با مرد اعلام می نماید حال اگر پاسخ وی مثبت باشد اصطلاحاً گفته می شود که طرفین به یکدیگر نامزد شده اند.، نامزدی مرحله‏ای برای شناخت هرچه بیشتر نامزدها و خانواده‏های آنها است. رفتار متقابل نامزدها نقش مهمی را در زندگی آتی ایشان ایفا می‏کند و بروز هر چه بیشتر شخصیت واقعی طرفین و بیان خواسته ها و تمایلات درونی شان به استحکام هر چه بیشتر نهاد خانواده در آینده کمک می‏کند.
بعبارتی نامزدی یا وعده نکاح توافقی است که زن و مرد برای انعقاد عقد نکاح در آینده با یکدیگر می‏نمایند و بموجب آن متعهد می شوند که با یکدیگر ازدواج نمایند. قانونگذار ایران در این مورد، در ماده 1035 قانون مدنی از وعده نکاح نام برده است اما با نگاهی اجمالی به مواد 1036 تا 1038 می توان پی برد که مراد از وعده نکاح همان نامزدی می باشد و این دو اصطلاح مترادف یکدیگر هستند.
وعده نکاح یکی از اقسام وعده انعقاد قرارداد می باشد بنابراین در تحلیل و بررسی آن باید به قواعد عمومی حاکم بر وعده های انعقاد قرارداد توجه نمود. اما موضوع این وعده متفاوت از دیگر اقسام وعده انعقاد قرارداد می باشد . بعبارتی دیگر موضوع این وعده ، خود انسان و سرنوشت او است در حالی که موضوع دیگر اقسام وعده انعقاد قرارداد عموماً مال می باشد.
1- 4 – اقسام وعده انعقاد قرارداد
وعده‏ی قرارداد بر دو قسم است، گاه یک طرف وعده انعقاد قراردادی را به طرف دیگری می دهد بدون این که طرف مقابل نیز وعده ای بدهد. گاه نیز وعده مزبور به طور متقابل صورت می پذیرد، به این معنا که طرفین به طور متقابل وعده انعقاد قراردادی را به یکدیگر می دهند و توافقی شکل می گیرد.
1-4-1- وعده یک جانبه انعقاد قرارداد
وعده‏ی یک جانبه انعقاد قرارداد بر دو قسم است: جایی که یکی از دو طرف مفاد عقد نهایی و شرایط آن را انشاء می‏کند و وقوع عقد را موکول به اراده طرف مقابل می‏نماید به گونه‏ای که هر زمان وی به مفاد عقد رضایت دهد، بدون نیاز به اراده و انشاء دیگر واقع می‏شود.(کاتوزیان، 1388، ش 378)مورد دیگر اینکه یک طرف وعده انعقاد قراردادی را برای آینده به دیگری می‏دهد بدون اینکه طرف مقابل وعده‏ای بدهد.
تفاوت دو قسم مذکور در این است که دو قسم اخیر، برخلاف قسم نخست وعده دهنده برای انعقاد قرارداد اصلی باید دوباره قصد کند و در صورت امتناع، اجبار می شود. برخی از حقوقدانان برای بیان قسم نخست از اصطلاح «وعده یک طرفی قرارداد» و برای بیان قسم دوم از عنوان « تعهد به انعقاد قرارداد » در مبحث وعده بیع استفاده نموده اند (کاتوزیان، 1388، ش 68)
1-4- 2- وعده ی دو جانبه انعقاد قرارداد
وعده دو جانبه انعقاد قرارداد نیز بر دو قسم است: در قسم نخست از وعده یک جانبه انعقاد قرارداد ملاحظه نمودیم که وعده دهنده به طور یک جانبه مفاد عقد نهایی را انشاء می‏کند و عقد صرفاً با رضایت و قصد طرف مقابل محقق می‏شود. گاه این گونه وعده ها به طور متقابل انشاء می شوند و شرایط عقد را نیز به همراه خود دارند. چنین وعده های متقابلی از نظر تحلیلی در حکم ایجاب و قبول است با این تفاوت که در توافق مقدماتی خود ملزم به نگهداری وعده خود نیز شده اند. (کاتوزیان، 1388، ش 379)
در قسم دوم طرفین به صورت دو جانبه وعده انعقاد قراردادی را برای آینده به یکدیگر می‏دهند به گونه‏ای که برای انعقاد قرارداد اصلی، طرفین باید دوباره قصد کنند و اگر هر یک از طرفین از انعقاد قرارداد اصلی امتناع نمایند اجبار می‏شود.
1-5- اخلاقی یا حقوقی بودن اصطلاح «وعده» در ترکیب وعده انعقاد قرارداد
به یقین اسلام خواستار تنظیم روابط بین افراد بوده و برای آن ضوابط و محدودیتهایی قرار داده است. و با این ضوابط می‏خواهد مانع تعدی بعضی از مردم به حقوق بعضی دیگر و به حداقل رساندن مشکلات و درگیری‏های طرفین شود. و هدف از آن ساختن جامعه‏ای با استقرار مالی و منظم می‏باشد. اما درباره‏ی این تشابک (به هم گره خوردگی) و تشاکل (یکسانی) نص (متن) صریحی نیامده است. یا اینکه به طور اجمالی و بدون شرح و تفصیلی بیان شده است. و از اینجاست که اجتهاد در مدارس فقه اسلامی در راستای تلاش برای وضع ضوابطی بر این مسائل عمومی یا اجمالی یا استثنائی و خاص شروع می‏شود. (علی القطان، 1431، ص 2)
اجرای تعهد قراردادی با این ترکیب اضافی در حقوق کشورها تعریف نشده است. حقوقدانان پس از تعریف اجزای تشکیل دهنده ی این مفهوم، خود را بی نیاز از تعریف مستقل آن دیده اند. در حقوق کشورهای ایران و فرانسه و فقه اسلامی (امامیه و اهل سنت) اجزای تعهد قراردادی تعریف نشده است. حقوقدانان و فقها به دلیل وضوح عرفی مفهوم اجرای تعهد قراردادی، خود را بی نیاز از تعریف آن دیده اند.
در حقوق ایران، باید اجرای تعهد قراردادی را چنین تبیین نمود، اجرای تعهد قراردادی، انجام تعهد است ناشی از قرارداد است. و به این ترتیب انجام نقطه مقابل نقض قرارداد، عقیم شدن اجرای قرارداد از طریق عوامل غیرقابل پیش بینی و فسخ قرارداد است. و تعهد ناشی از قرارداد نقطه مقابل تعهد ناشی از جرم و شبه جرم و مسئولیت مدنی و تعهدات ناشی از قانون است. تعهد قراردادی، شامل تعهد ناشی از ایقاع، ایجاب یک طرفه و تعهدات غیرقابل اجرا نیست. ولی اعم از تعهدات ناشی از عقود معین (لازم و جائز) و قرارداد می باشد. هم چنین اعم از تعهدات مستقل و ضمن العقد، ساده و تضمین دار، تخییری و بدل است. رابطه ی اجرای تعهد قراردادی با ایفای تعهد و پرداخت، رابطه ی عموم و خصوص من وجه است. زیرا از یک سو تعهد به ایفاء و پرداخت، اعم از تعهد قراردادی است و از سوی دیگر، اجراء اعَمّ از اجرای اختیاری است. چون اجبار به اجراء نیز امکان دارد. ولی وفای به عهد اختیاری است نه اجباری. و پرداخت نیز متصرف به پرداخت اختیاری می باشد. از جهت سوم وفای به عهد، به انجام تعهد منطبق بر قرارداد گفته می‏شود. و بعید است شامل اجرای غیر مطابق با قرارداد باشد.
حال این سوال پیش می آید که آیا اجرای قرارداد عمل حقوقی است؟
تراضی و توافق طرفین چه مبنای آن را در حکومت اراده‏ی فرد بنامیم و چه جامعه را منشأ اصلی آن قلمداد کنیم، امری است که همیشه منشأ اثر حقوقی بوده است. اما پذیرش تأثیر حقوقی اراده ی یک جانبه و یا ایقاع برعکس عقد همیشه بحث برانگیز و مورد اختلاف بوده است. اینکه یک فرد بتواند تنها با اراده‏ی خود، حق عینی به دست آورد یا آن را ساقط نماید، برای خود حقی بر عهده ی دیگری به دست آورد یا تعهدی برای خود و به نفع دیگری ایجاد کند غالباً با تردید و شک روبرو بوده است.
نکته‏ی مهم و قابل توجه دیگر اینکه فارغ از بحث های نظری، جامعه نیازهای جدیدی را احساس می کند که تاکنون مبتلا به نبوده است. آنچه منطقی به نظر می رسد این است که نه می توان در مقابل این نیازها ایستاد و بر نهادهای قدیم پافشاری کرد و نه نوگرایی افراطی فایده ای دارد بلکه باعث سست شدن بنیانهای اساسی حقوق خواهد شد. لذا باید در صدد بررسی این مسأله بود و دید که آیا می توان به روشی علمی، راه حلی متعادل اتخاذ کرد؟
تعهد نیاز به دو اراده دارد و یک رابطه‏ی دو طرفه است و قانون تنها منبع ایجاد تعهد را عقد می‏داند.
مبنای اصلی ایجاد تعهد اراده ی خود فرد می‏باشد. به این معنا که قصد افراد و اراده‏ی انشایی آنها در یک قرارداد، بر این اساس قرار گرفته است که بعد از اینکه هر کدام از دو طرف تعهد خود را اعلام کردند، یعنی ایجاب و قبول صورت گرفت عقد به وجود می آید ولی قانون هیچ گونه منعی در اینکه سوای عقود نتوان به وسیله‏ی اراده‏ی یک طرفه ایجاد تعهد کرد وجود ندارد.
در عقود و دیگر ایقاعات قانون قصد ایجاد عمل حقوقی موردنظر را و یا قصد انشای آن را به رسمیت شناخته است و از طرف دیگر اعلان آن را به گونه‏ای که با آن قصد مقارن باشد، اعتبار کرده است. بدین ترتیب قانون گذار برای یک تعهد ارادی حقوقی دو شرط گذاشته است. اول اینکه در تمام تعهدات ارادی به عنوان یک اصل، فرد باید قصد انشاء را داشته باشد. به اعتبار دیگر فرد ایجاد انشای التزام را به صورت جدی برای خود بکند و قانون این امر را بر مبنای اصل حاکمیت اراده که مورد پذیرش اوست قبول کرده است. قبول و ایجاد تعهد گاه به صورت صریح است و گاهی به گونه ای است که عرف آن را در حکم صریح می‏بیند و یا قصد ایجاد التزام به صورت ضمنی دریافت می‏شود. دوم اینکه، برای وارد شدن به صحنه‏ی حقوق و به عبارت بهتر وجه تمایز تعهد حقوقی از تعهد اخلاقی اعلان آن است که در این صورت با حقوق دیگران برخورد پیدا می کند و عنوان حقوقی خود را به خود می گیرد. ولی این تعهد حقوقی براساس و مطابق انشاء و قصد انشائی ایجاد کننده‏ی آن است.
بنابراین همانطور که پیداست عمل حقوقی نقطه مقابل واقعه ی حقوقی است. منظور از عمل حقوقی، مفهوم حقوقی است که برای تحقق آن نیاز به اراده‏ی یک شخص یا بیشتر باشد.
برخی حقوقدانان ایرانی و فرانسوی اجرای تعهد قراردادی و ادای دین را عمل حقوقی دانسته اند. تسلیم مورد تعهد در صورتی که کلی فی الذمه باشد، از نظر تحلیل عقلی معامله ی جدیدی می‏باشد و مانند انتقال عین خارجی است. زیرا کلی که مورد تعهد قرار گرفته دارای افراد عدیده ای در خارج می‏باشد که متعهد ملزم به تسلیم یکی از آنهاست … عمل مزبور که به صورت یک عمل قضائی می باشد، به نظر می‏رسد که در حقیقت معامله ی جدیدی است. زیرا تسلیم در این مورد، تملیک فرد معینی به متعهد له می باشد که کلی آن مورد تعهد بوده است و تملیک ناچار بدون قصد انشاء ممکن نخواهد بود.»
در حقوق برخی کشورهای عربی آثاری برای اجرای تعهد از طریق حلول و جایگزینی مال دیگری به جای سود تعهد شمرده اند. که با توجه به اینکه یکی از مباحث بحث اجرای قرارداد، اجرای آن از طریق دادن بدل مورد تعهدی باشد، شاید بتوان موید اینکه ماهیت اجرای قرارداد را بیع یا معاوضه دانسته اند، لحاظ نمود. به عنوان مثال ماده‏ی 351 قانون مدنی مصر و ماده‏ی 318 قانون الموجبات والعقود لبنان، اجرای قرارداد از طریق اجرای بدل (مقابل) را از یک جهت دارای احکام عقد بیع و از جهت دیگری دارای احکام وفای به عهد دانسته اند.
از طرفی اراده‏ی باطنی فرد یا قصد انشائی او که سازنده ی تعهد است باید به گونه ای ابراز شود. ایجاب بر این اساس اعلام اراده ی کسی است که پیشنهاد انجام معامله به دیگر می کند و وی را به ایجاد تعهد فرا می خواند که اگر این پیشنهاد مورد قبول قرار گیرد عقد منعقد می شود. ایجاب ممکن است به شخص معین یا به تعدادی محدود یا به عموم باشد. و آثارآن به تبع ساده بودن و ایجاب همراه با التزام متفاوت است. (طاهری، بی تا، ص 18)
در فقه، ایجاب ساده هیچ گونه مسئولیتی در قرارداد ایجاد نمی کند. چرا که در فقه بیشتر بر مفهوم “تراضی” تکیه می‏شود. و حال آنکه قبل از انضمام قبول به ایجاب تراضی به وجود نمی‏آید و بنابراین، هرگاه یکی از این دو اراده قبل از ایجاد تراضی و توافق به نحوی از بین برود، هیچ گونه تعهدی به وجود نمی‏آید. (شیخ انصاری، ص 280)
اما اگر ایجاب با یک شرط التزام باشد به طور صری

دیدگاهتان را بنویسید