فایل پایان نامه حقوق قاعده ی لاضرر

دانلود پایان نامه

ح یا ضمنی، این التزام آیا الزام آور است یا خیر و اگر الزام آور است به چه مبنایی قابل توجیه است؟ برای پاسخ گوئی به این سوال نظریات متفاوتی ارائه شده است که در ذیل به آنها می پردازیم.

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

1-5-1 نظریه جرم مدنی (تقصیر)
مبنای این نظریه، قاعده ی لاضرر است. گروهی معتقدند که عدول از ایجاب تقصیر است و زیانهای ناشی از آن باید جبران شود. طرف قبول نمی تواند ادعا کند که، با وجود عدول از ایجاب پیش از قبول، قرارداد واقع می‏شود، ولی حق دارد زیانهای ناشی از این اقدام را از دادگاه بخواهد. زیرا در معاملات ایجاب می کند که هیچ یک از دو طرف قرارداد نتواند اعتماد مشروعی را که در دیگری به وجود آورده است، ندیده بگیرد. از سوی دیگر چون عادلانه ترین راه جبران خسارت این است که گوینده‏ی قبول به نتیجه‏ی مورد انتظار خود برسد، دادگاه نمی‏تواند، در مقام ضرر عقد را واقع شده اعلام کند. پس آنچه گوینده‏ی ایجاب را ملزم به رعایت مفاد آن می‏کند، خطای مربوط به عدول از ایجاب است نه خود ایجاب. و این تحلیل با این ایراد روبه رو است که اگر ایجاب هیچ التزامی برای گوینده‏ی آن به وجود نمی‏آورد، چگونه می‏توان او را از باب اجرای اختیار خویش مقصر دانست. و مسئول قرارداد؟ برعکس هرگاه ایجاب الزام آور باشد نباید بر رجوع آن اثری بار شود. در جواب این انتقاد، بعضی گفته اند که پیشنهاد امری که در موردآن مطالعه‏ی کافی نشده است، خود نوعی تقصیر است. یعنی مبنای مسئولیت اعلام ایجاب است و نه عدول از آن. بعضی دیگر گفته اند، اگر عدول از ایجاب همراه با انگیزه‏ی نامشروع باشد، سوء استفاده از حق محسوب شده و سبب ضمان است. بعضی دیگر امکان گرفتن خسارت را ناشی از داوری عرف دانسته‏اند و نه تقصیر. (طاهری، بی تا، ص 18)
در قراردادهای ضمنی در موردی که ایجاب تا تعهد به حفظ آن همراه است به دو انشای گوناگون تحلیل می‏شود، ایجاب مربوط به مضمون عقد، که پیش از اعلام قبول مخاطب اثری در این زمینه ندارد؛ و پیشنهاد مربوط به حفظ نخستین ایجاب تا زمان معین. (سنهوری، 1353،ص 187)
پیشنهاد دیگری هست که به موجب آن گوینده باید پای بند و ملزم بماند، هیچ تعهدی برای مخاطب به وجود نمی آورد و تنها به سود اوست. پس همین که به طرف قبول عرضه شود، و او در برابر هیچ پاسخی ندهد، ظاهر این است که می خواهد از آن مدت برای اندیشیدن و تهیه ی مقدمات استفاده کند. سکوت او در این اوضاع و احوال نشانه ی قبول پیشنهاد مقدماتی و مفید است.
به این ترتیب پیش از وقوع عقد اصلی قرارداد ضمنی دیگری بسته می‏شود که گوینده‏ی ایجاب را ملتزم به نگهداری آن می‏کند. این قراردا ضمنی را در اصطلاح “پیش قرارداد” می‏نامند. (طاهری، بی تا،ص 18)
بنابراین، تعهد رابطه ای حقوقی بین دو نفر است که یکی را طلبکار و دیگری را مدیون می سازد. اصلی‏ترین منبع ایجاد تعهد، عقد و ایجاد تراضی می باشد که علاوه بر ایجاد تعهد، موجب انتقال مال، اسقاط تعهد، تبدیل تعهد و… می شود. در کنار عقد، ایقاعات نیز از منابع ایجاد تعهد می باشد.
عقود معین را نمی توان به صورت یک طرف ایجاد کرد و به عبارت دیگر ایجاب به تنهایی نمی تواند ایجاد تملک مال یا اجازه یا… بکند. ایجاب به شرط تعقب قبول است که می تواند ایجاد اثر قانونی مورد نظر را بکند. (طاهری، بی تا، ص 28)
از جمله نظر فقهاء در مورد الزام آور بودن وعده چنین است :
1- غالباً وعده از جانب یک نفر برای مصلحت طرف دیگر است. و آن چیزی است که تعریف فقها برای وعده دلالت می کند. که وعده إخبار شخص از انجام کاری در آینده است. یعنی وعده إخباری است که شخص انجام کار مشخصی را در آینده برای کس دیگری بر خود واجب می کند و این امر موکول به آینده است و در زمان حال التزامی برای آن نیست.
و از آنجا که وعده مانع حصول از جانب طرفین نمی شود، هرکدام از طرفین به دیگری وعده می دهد و به این دلیل است که به قصد تأیید عقد دیگری در اینده لفظ عقد را به معنی عام به کار می برند. و آن چیزی است که قانونگذاران آن را وعده ی عقد می نامند.

2- همانا وقتی میان فقها در فقه اسلامی در این اختلاف نظر باشد که وفاء به وعده مستحب است پس یقیناً این از آثار صبغه ی دینی برای معاملات میان مردم در فقه اسلامی است.
3- یقیناً ناظر در سخنان فقیهان مذاهب فقهی در مورد وعده می‏فهمد که آن بیشترین سهم و شمول را در قانون وضعی دارد. پس وعده براساس عقد یا عمل ایجاد می شود. و دومی یعنی عمل عهد و پیمان است که به این سخن نزدیک می شود. «لله علی صوم و صلاه و صدقه» خداوند روزه و نماز و صدقه را واجب کرده است. پس این شخص را اجماعاً ملزم به وفاء می کند.
این قسم از وعده را قوانین وضعی نمی شناسند و پیمانی مباح می باشد و بسته به شرط میل و رغبت است: گاه وعده منوط به سببی است یا وعده ی مجرد است. وعده ی منوط به سبب به طور اجماع لازم است همانطور که ابن عربی در احکام القرآن بیان می کند. اما درباره ی وعده ی مجرد، در مورد لزوم و عدم لزوم آن نزد فقهاء اختلاف نظر است. (محمود البعلی، بی تا، ص 35)
4- همانا گستردگی دائره ی وعده در فقه اسلامی لزوم وفاء به آن را قوی تر کرده است تا جائیکه تصور می‏شود آنچه او را ملزم به تصرفات قولی (عقود) یا عملی (التزام به عمل) می کند، در اجبار به التزام شخصی وارد می شود. (همان، ص 36) ماده ی 933 قانون مدنی مصر حکم محل اراده ی طرفین یا یک از آن دو را بیان می‏کند. (قانون مدنی مصر، ماده 133)
شیخ الاسلام ابن تیمه می گوید : «اعتبار در عقود با معانب و مقاصد است نه به مجرد لفظ و این اصل نزد همه ی فقهاء خصوصاً شافعی ستوده است.» (محمود البعلی، بی تا، ص 54)
به موجب ماده‏ی 90 و 144 قانون مدنی مصر، تعهد رابطه ای است حقوقی (قانونی) که هدف آن، حصول منفعت برای یک شخص، به واسطه التزام متعهد به انجام یا خودداری از عمل معین است.
1-5-2- حقوق ایران
تحلیل و بررسی اخلاقی یا حقوقی بودن وعده انعقاد قرارداد در حقوق ایران در سه قسمت ارائه می‏گردد. نخست موضع قانونگذار مورد بررسی قرار می‏گیرد و سپس دیدگاه فقیهان امامیه و حقوقدانان تحلیل می شود.
1-5-2-1- دیدگاه قانونگذار
قانونگذار مدنی ایران در مورد موضوع مطرح شده در شماره قبل حکمی را مقرر ننموده و فقط در ماده 1035 قانون مدنی به اصطلاح «وعده نکاح» اشاره کرده است، بدون اینکه مقصود خود را از استعمال این واژه به صراحت بیان نماید که آیا مراد از آن، وعده اخلاقی و عرفی می‏باشد یا تعهد حقوقی.
1-5-2-2- دیدگاه فقهای امامیه
در کتاب‏های فقه امامیه به صراحت بحثی در مورد اخلاقی یا حقوقی بودن وعده انعقاد قرار دارد صورت نگرفته است اما موضوع مشابهی در آنها مورد بررسی قرار گرفته است که تحت عنوان«شروط ابتدایی» شناخته می‏شود که در ادامه، مفهوم و رابطه این شروط با وعده انعقاد قرارداد بررسی می‏شود.
1-5-2-2-1- مفهوم شروط ابتدایی و رابطه آن با وعده انعقاد قرارداد
شروط در یک تقسیم بندی ، بر سه دسته هستند: یک دسته شروطی است که در ضمن عقد گنجانده شده است و مستمر هستند تا جائیکه دو طرف عقد در معاملات به آنها عادت کرده‏اند به این شروط«ضمن العقد» یا “شروط مالوف” مشهور هستند(هادی، 2008، ص4). دسته دوم شروطی است که در ضمن عقد گنجانده نشده بلکه عقد بر مبنای آنها منعقد شده است که به شروط «شروط ضمنی» یا «تبانی» یا «بنایی» معروف هستند(محقق داماد،1388، ص54) و دسته سوم شروطی است که نه در خود عقد ذکر شده و نه عقد بر مبنای آن منعقد شده است بلکه مجرد تعهد و التزام یک طرف در مقابل دیگری است(قنواتی و دیگران ،1379 ،95).مولیفن حقوقی با توجه به اینکه شروط ضمن عقد یکی از توابع عقد است و نفوذ خود را از آن می‏گیرد، اصل صحت قراردادها را شامل شروط ضمنی آن نیز می‏دانند و این امر یکی از مبانی اصلی آزادی قرار دادها و احترام به عهد و پیمان می‏دانند و در فقه اهل سنت نیز اصل صحت در شروط جاری می‏شود. (اقمشهری، 1390)
همان گونه که ملاحظه می‏گردد شروط ابتدایی، تعهدی است خارج از عقد و هیچ ارتباطی با آن ندارد و از این حیث به وعده انعقاد قرارداد شباهت می‏یابد. زیرا وعده انعقاد قرارداد نیز با هیچ عقدی ارتباط ندارد و تعهدی است مستقل که یکی از طرفین در مقابل دیگری یا هر دو در مقابل همدیگر به عهده می‏گیرند.
1-5-2-2-2- اخلاقی یا حقوقی بودن شرایط ابتدایی
در فقه امامیه در خصوص شروط ابتدایی بحث مهمی وجود دارد و آن این که آیا اصولاً شروط ابتدایی تعهدی را بر ذمه مشروط علیه قرار می‏دهد یا خیر. بررسی این موضوع، با عنایت به شباهت وعده انعقاد قرارداد با مبحث شروط ابتدایی می‏تواند بیانگر نظر فقهای امامیه در مورد اخلاقی یا حقوقی بودن وعده انعقاد قرارداد باشد.
برخی از فقها معتقدند که مستفاد از واژه شرط این است که در آن نوعی ربط و ارتباط باید وجود داشته باشد، به تعبیر دیگر باید به نوعی با یک عقد ارتباط داشته باشد همچنانکه در نزد اهل لغت ، شرط به الزام و التزام ضمن عقد بیع و غیره تعریف می شود بنابراین شرط ابتدایی صرف وعده بوده و تعهدی برای مشروط علیه ایجاد نمی نماید.(خویی،1407، ص 135)
برعکس برخی دیگر از فقها معتقدند که شرط به معنای مطلق الزام و التزام بوده و واژه شرط بر شروط ابتدایی و تعهدات مستقل نیز صدق می کند و مدلول روایات وارده مانند حدیث «المومنون عند شروطهم» شامل شروط ابتدایی و تعهدات مستقل نیز می شود. از جمله این فقها، امام خمینی(ره) می باشند. به عقیده ایشان بر فرض هم اگر عنوان شرط بر شروط ابتدایی صدق نکند با الغای خصوصیت از شروط ضمنی می توانیم قائل به وجوب عمل بدان شویم. زیرا عرف از حدیث فوق استنباط می نماید که ملاک وجوب ، نفس قرار است و مومنان باید به قرارهای خود ملتزم باشند. (موسوی خمینی، 1410، ص202)
استدلال دیگر این دسته آن است که فقیه بزرگی همچون شیخ طوسی در کتاب النهایه عمل به شروط بعد از نکاح را لازم دانسته است. ( طباطبایی یزدی ،1378 ق، ص117) از سوی دیگر «شرط» و « وعده» از نظر ماهوی با یکدیگر متفاوت می‏باشد. در حقیقت وعده خبر دادن از امری در آینده و شرط به عهده گرفتن چیزی است، وعده در زمره اخبار و شرط از مقوله انشاء است. بنابراین نمی توان آن را صرف وعده دانست. ( موسوی بجنوردی،1419، ص190)
آنچه که به نظر می‏رسد این است که اگر شرط را به معنای صرف وعده تلقی نمائیم تخصصا از موضوع بحث ما خارج است زیرا بدیهی است که صرف وعده ایجاد تعهد نمی کند. مشهور فقهای امامیه نیز صرف وعده را تعهدآور نمی‏دانند. (محقق حلی،1409، ص 314)
1-5-2-3- دیدگاه حقوقدانان
در حقوق ایران، بین حقوقدانان در مورد اخلاقی یا حقوقی بودن وعده انعقاد قرارداد اختلاف نظر وجود دارد. اکثر حقوقدانان ایران مراد از «وعده» در ترکیب وعده انعقاد قرارداد را قول اخلاقی و عرفی می‏دانند. (شهیدی،1380،ص 144؛ امامی ،1387،ص 329 ؛ جعفری لنگرودی، 1387، ص7) در مقابل برخی از حقوقدانان، مقصود از عبارت فوق را تعهد حقوقی دانسته اندبر این اعتقاد هستند که نامزدی را نمی توان صرفاً یک تهد اخلاقی دانست زیرا تعهدات اخلاقی در کتب اخلاق است نه در قانون هریک از زن و مرد مادام که عقد نکاح جاری نشده می تواند از وصلت امتناع کند و طرف دیگر نمی‏تواند به هیچ وجه او را مجبور به ازدواج کرد و یا از جهت صرف امتناع از وصلت مطالبه خساوتی نماید. چون نکاح قراردادی مهم است و آثاری خطیر به بار می‏آورد قانونگذار به مرد و زن امکان داده است که تا آخرین لحظه قبل از وقوع عقد از تصمیم خود باز گردند و وعده ازدواج را برهم بزنند. (کاتوزیان،1388،ش380؛ دکتر حسین صفایی و دکتر اسدالله امامی، 1389،ص35) با عنایت به معنای لغوی و حقوقی اصطلاح «وعده» به نظر می‏رسد که مراد از استعمال آن، تعهد حقوقی باشد نه وعده اخلاقی صرف زیرا بدیهی است امور اخلاقی در حیطه مباحث حقوقی قرار نمی گیرد. هر چند که بایستی از طرفی به این نکته اشاره کرد که خانواده به لحاظ اینکه نهادی است که قابل قیاس با دیگر نهادهای حقوقی نمی‏باشد.
علت این که اکثر حقوقدانان ایران وعده را مبین قول اخلاقی دانسته اند نیز شاید این باشد که مفهوم عرفی آن را مدنظر داشته اند در حالی که بدیهی است وعده عرفی در حیطه مباحث حقوقی قرار نمی‏گیرد گرچه از لحاظ اخلاقی ، خلف وعده می تواند مذموم و ناپسند شمرده شود.
1-5-3- حقوق انگلیس
در حقوق انگلستان از نامزدی به عنوان تعهد یا قولی یاد شده که توسط مرد برای ازدواج به زن داده می‏شود. سابقاً عدم انجام این تعهد ضمانت اجرای حقوقی داشت لیکن هم اکنون این ضمانت اجرا، کمرنگ شده است.ولی با عنایت به اینکه در حقوق انگلیس با توجه به اینکه معنای لغوی واژه «Promise» که معمولاً برای بیان اصطلاح «ایجاب باز» به عنوان یکی از مصادیق استفاده می‏کنند. در وعده‏های یک جانبه به کار می‏رود و می‏توان به صراحت بیان کرد که مراد قانون گذار نیز تعهد حقوقی می‏باشد نه وعده اخلاقی.
1-5-4-حقوق مصر
در حقوق مصر در باب اخلاقی یا حقوقی بودن وعده ی انعقاد قرارداد اختلاف نظر وجود دارد. این بحث به طور خاص در مورد وعده ی نکاح عنوان گردیده است. برخی از حقوقدانان مصری، عبارت وعده را در ترکیب فوق به معنای قول اخلاقی و عرفی گرفته اند. (ابوزهره، بی تا، ص 70) در مقابل همانطور که گفته شد برخی دیگر آن را در معنای تعهد حقوقی استعمال نموده اند. (سنهوری، بی تا، ص 827)
به نظر می‏رسد با توجه به معنای لغوی و اصطلاحی وعده در زبان عربی، بتوان در حقوق این کشور نیز وعده را در معنای تعهد به کار برد. این برداشت از آنجا تقویت می شود که در حقوق اکثر کشورهای عربی نیز وعده در معنای تعهد استعمال می شود. (فرج الصده، 1974،ص 163)

بنابراین در حقوق مصر در مورد وعده ی یک جانبه انعقاد قرارداد از اصطلاح «الوعد بالتقاعد» استفاده می‏شود (سنهوری، بی تا، ص 205) در حقوق مصر مانند حقوق انگلیس بحث از ماهیت حقوقی وعده‏ی یک جانبه انعقاد قرارداد، در مورد تعهد یک جانبه موجب نگهداری ایجاب خود در مدت معین مطرح شده است امامی‏توان با وحدت ملاک این بحث را به تمام مصادیق وعده های یک جانبه‏ی انعقاد قرارداد تسری داد زیرا مورد فوق، خود یکی از مصادیق وعده های یک جانبه انعقاد قرارداد تلقی می‏شود.
در زمان حاکمیت قانون مدنی قدیم مصر در پاسخ به این سوال که آیا ایجاب یک طرفه برای موجب الزام آور است یا خیر، نص صریحی وجود نداشت اما رویه‏ی قضایی متمایل به این نظر بود که در ایجاب مقرون به أجَل (بله)، لازم است موجب در مدت تعیین شده بر ایجاب خود باقی باشد، خواه أجَل را به صراحت ذکر نموده باشد و یا به طور ضمنی. این امر نه براساس یک اراده‏ی موجب بلکه بر این اساس که اینجا عقدی بین موجب و موجب له منعقد شده است توجیه می‏گردد (سنهوری، همان، ص 208) به عبارت دیگر در اینجا التزام به موجب نگهداری ایجابش مقرون به قبول طرف مقابل بوده است حال چه این قبولی به صراحت اعلام شده باشد و چه به صورت ضمنی یعنی با سکوت طرف مقابل موجب. این نظریه به نظریه‏ی “عقد ضمنی” مشهور می‏باشد. اما قانون مدنی جدید مصر که در سال 1949 م تصویب شده است، به همه‏ی این مباحث پایان داد و در ماده‏ی 93 مقرر داشت، «هرگاه برای قبول، مهلتی معین گردد، ضروری است موجب طی این مدت بر ایجاب باقی باشد…» (سنهوری، همان، ص 209) پس مطابق این نص ایجابی که مقرون به مهلتی برای قبول باشد الزام آور است. به عبارت دیگر مطابق نص فوق، مبنای التزام اراده یک جانبه‏ی متعهد است. باید توجه داشت که در حقوق مصر این که اراده یک جانبه‏ی شخص بتواند وی را ملزم کند امری استثنائی بوده و محدود به مواردی است که مقنن تصریح نموده است. (سنهوری، همان، ص1289)
بنابراین می‏توان پی برد که در حقوق فعلی

دیدگاهتان را بنویسید