فایل پایان نامه شرط ضمنی بنایی

دانلود پایان نامه

در دنیاست، به طور متعارف در ذهن خریدار مبنای قرارداد را تشکیل نمی دهد. برعکس وقتی می گوید: «این کیف از چرم بادوام ساخته شده است» یک تضمین صریح نسبت به اینکه جنس کیف از چرم با دوام باشد، بوجود آمده است.
نکته دیگری که لازم به ذکر است اینکه در بیع های بین المللی فروش کالا به صورت کلی یک اصل انکارناپذیر است و بنابراین به ناچار فروش کالا از طریق توصیف یا ارائه مدل و نمونه بسیار رایج است اما در بیع داخلی مکانیسم رفع ابهام از مورد معامله به تناسب ماهیت و چگونگی (عین معین یا کلی فی الذمه) مبیع تعیین می شود .
در نظام های حقوقی کامن لو، بیع از طریق نمونه به عنوان یک تضمین صریح بسیار رایج و متداول است. ماده 213-2 U.C.C ، ماده 35 کنوانسیون بیع بین المللی، بخش 15 قانون 1979 بیع کالای انگلستان همگی به این نوع بیع پرداخته اند.
ماده 313-2 قانون متحد الشکل تجاری آمریکا در این خصوص مقرر می دارد: «هر نمونه یا مدلی که جزء مبنا و اساس معامله شده باشد، متضمن این تضمین صریح هستند که کل کالا با نمونه یا مدل مطابقت خواهد کرد».
موثرترین، و روشنترین دیدگاه نظام حقوقی کامن لو راجع به بیع از طریق نمونه بوسیله بخش 15 قانون 1979 بیع کالای انگلستان بیان می گردد:
«1-قرارداد بیع هنگامی به قرارداد بیع از طریق نمونه تبدیل می شود که یک شرط صریح یا ضمنی مبنی بر تأثیر نمونه در متن آن موجود باشد.
2-پیرامون قرارداد بیع از طریق نمونه یک سری شرایط ضمنی وجود دارند که عبارتند از :
الف)کل کالا یا نمونه از لحاظ کیفی مطابقت نماید.
ب) خریدار فرصت مناسبی برای مقایسه تمامی کالا با نمونه داشته باشد.
ج) کالا فارغ از هر گونه عیبی باشد که آن را فاقد «کیفیت بازرگانی» ساخته و ضمناً آن عیوب در جریان یک بازرسی متعارف آشکار نگردیده باشند».

در واقع نمونه یک معیار و یک وسیله توصیف کننده کالا است و همانند توصیفاتی که کتباً در متن قرارداد برای شرح وصف کالا درج می گردند، عمل می کند.

ب: مطابقت با تضمینهای ضمنی
همانطور که گفته شد تضمینهای صریح در رساندن مشروط له به پیروزی در دعاوی موفقیت بیشتری دارند، چرا که اثبات این شروط و حدود آنها بسیار آسان تر از شروط ضمنی است که هیچ‌گاه در عقد ذکری از آنها نشده و تنها از اوضاع و احوال معامله و سایر شرایط استنباط می‌شوند.
همینطور برای خریدار اثبات نقض یک تضمین صریح بسیار آسان تر از نقض یک استاندارد کلی تضمین ضمنی مانند «کیفیت بازرگانی» یا «تناسب با منظور خاص» است.
اما در تعریف تضمین ضمنی می‌توان گفت : تفسیرهایی هستند که به طور صریح در متن قرارداد یا مذاکرات حین انجام معامله جای نمی‌گیرند، بلکه مسائلی هستند که ضمناً از اوضاع و احوال کلی معامله و کالا بدست می‌آیند. تضمینات ضمنی مبنای مهمی در خصوص طرح دعاوی مسئولیت تولید کنندگان و فروشندگان کالاهای معیوب و خطرناک می‌باشد. عمده‌ترین تضمینات ضمنی فروشنده در عقد بیع در نظام کامن لو ، تضمین ضمنی «کیفیت مطلوب» (کیفیت بازرگانی) و همچنین تضمین ضمنی «شایسته بودن برای هدف خاص» که از نقطه نظر تجارت و بازرگانی دارای اهمیت زیادی می‌باشند.
مقصود از کیفیت بازرگانی داشتن، این است که کالا باید با منظورها و تصورهای متعارف و معمولی که از کالا انتظار می‌رود و معمولاً کالایی از آن نوع برای همان منظور‌ها و متصورها مورد استفاده قرار می‌گیرد، متناسب باشد .
حقوق کشور ما نیز به این مسئله در ماده 523 قانون مدنی اشاره کرده است : «زمینی که مورد مزارعه است باید برای زرع مقصود قابل باشد…».
قانون آمریکا شرط داشتن کیفیت مطلوب را در بندE ماده (2-314) نصب اطلاعات برروی کالا میداند.
بنابراین اگر مقاصد عرفی و فرعی در قرارداد ذکر شده باشد یا با قرائن و اماراتی استفاده و استنباط شود که طرفین بر اجرای آن توافق دارند در این صورت تکلیف برای شخص ایجاد می‌شود و باید کالا مطابق با آن باشد. و در صورتی که مقاصد نوعی و عرفی در قرارداد تصریح شود ولی (کیفیت) به گونه‌ای متداول باشد که عقد بدون تصریح به آن منصرف باشد، به منزله ذکر در عقد است و کالا باید مطابق با آن کیفیت تسلیم شود.
مقصود از تناسب با منظور خاص نیز این است که کالا باید با منظوری که خریدار از خرید آن داشته مطابقت داشته باشد، مگر اینکه اوضاع و احوال زمان انعقاد قرارداد مشخص بر این موضوع باشد که خریدار در انتخاب کالا از تخصص و مهارت شخصی خودش استفاده کرده و به مهارت و نظر فروشنده در انتخاب کالا اعتماد ننموده یا اصولاً با توجه به مهارت‌ها و وضعیت خاص طرفین اعتماد خریدار به مهارت و تشخیص فروشنده غیرمعقول بوده است.

نتیجه بحث

همانطور که گفته شد کالا باید از جنبه مادی و حقوقی مطابق قرارداد باشد، اساس معیار تأمین این مطابقت این است که فروشنده در رابطه با موضوع معامله اطلاعات ضروری را ارائه کند. در واقع تا زمانی که اطلاعاتی ارائه نگردد، معیار و ملاکی برای تأمین این مهم فراهم نمی شود.
به عبارتی لازمه احراز مطابقت کالا با قرارداد وجود یک سری اطلاعات است.
آنچه که باعث عدم مطابقت کالا با قرارداد می‌گردد، عدم ارائه اطلاعات صحیح در رابطه با موضوع معامله است، چرا که در صورتی که فروشنده از وجود عیب مخفی یا وجود حق غیر در مبیع اطلاع دهد، کالا مطابق با قرارداد خواهد بود.
لیکن به عقیده اینجانب مطابقت کالا با قرارداد در حقوق داخلی نمی تواند معیاری برای تعهد به دادن اطلاعات قرار گیرد ، بلکه در واقع اثر عدم ارایه اطلاعات صحیح ،عدم مطابقت کالا با قرارداد می باشد که باید در بحث ضمانت اجراهای این تعهد در بحث ارایه اطلاعات ناقص یا مخالف واقع بررسی گردد.
لیکن همانطور که گفته شد یکی از مهم‌ترین تضمینات ضمنی شرط «قابلیت بازرگانی» داشتن یا «کیفیت مطلوب» است که در توصیف آن در قانون ایالات متحده آمریکا یکی از شروط کیفیت مطلوب درج اطلاعات کالا بر روی آن است. (U.CC 2-314) این امر در حقوق انگلیس نیز تأکید شده است. بنابراین برای اینکه کالا مطابق با قرارداد باشد باید دارای کیفیت مطلوب متعارف باشد، و شرط وجود کیفیت مطلوب درج اطلاعات کالا بر روی کالا است البته درج اطلاعات بر روی کالا از جهت غلبه آورده شده و تنها یکی از موارد ارائه اطلاعات می‌باشد و خصوصیت خاصی ندارد و باید آن را به انواع طرق ارائه اطلاعات تعمیم داد. بنابراین ارائه اطلاعات در مورد مبیع جزء تضمین ضمنی کیفیت مطلوب است که در صورت نقض، آن کالا با قرارداد مطابقت نخواهد داشت. با توجه به این نص صریح شاید بتوان در حقوق کامن لو مطابقت کالا با قرارداد را مبنایی برای تعهد به دادن اطلاعات قلمداد نمود.

گفتار سوم :‌ تعهد به دادن اطلاعات بر مبنای شرط ضمنی
شرط عبارتست از مطلق الزام و التزام، خواه ضمن عقد مندرج باشد یا نباشد. . سید محمدکاظم طباطبایی یزدی، در حاشیه مکاسب در رابطه با شرط چنین می‌آورد:‌«شرط به معنای مطلق جعل نیست، بلکه جعل و تقریری است که به دنبال خود التزام می آورد و موجب ضیق بر مشروط علیه می‌گردد.»
شرط در این معنا از دو جهت قابل تقسیم است:
1-تقسیم شرط به اعتبار تصریح و عدم تصریح که به این اعتبار به شرط صریح و ضمنی تقسیم می‌شود. شرط صریح، تعهدی تبعی است که در متن عقد صریحاً ذکر می‌شود؛ شرط ضمنی، تعهدی تبعی است که در متن عقد، ذکر نمی‌شود. که ممکن است قبل از عقد ذکر شود و عقد با لحاظ آن تشکیل شود. (شرط بنایی) و یا ممکن است هرگز ذکر نشود و از اوضاع و احوال یا عرف استنباط شود.
2-تقسیم به اعتبار زمان تصریح؛ شرط در صورتی که تصریح شده باشد، ممکن است قبل از عقد ذکر شود. اما در زمان عقد به آن اشاره‌ای نشود (شرط بنای)، ممکن است در متن عقد به تفصیل یا اجمال ذکر شود که شرط ضمن عقد است، و یا ممکن است شرط الحاقی می‌باشد که پس از عقد به آن ملحق می‌شود.
در نظام حقوقی کامن لو، شرط صریح آن است که در قالب الفاظ بیان می‌شود، ولی شرط ضمنی، صریحاً بیان نشده و به وسیله «تفسیر حقوقی» از قرارداد به دست می‌آید، به بیان دیگر، شرطی است که به طور منطقی و معقول از کل قرارداد اوضاع و احوال موقع اجرا استنباط می‌شود. بنابراین اگر شرط در قالب الفاظ ذکر شود صریح است، خواه در متن قرارداد درج شود، یا پیش از آن و در صریح بودن یا ضمنی بودن فقط یک عامل نقش دارد و آن ذکر و عدم ذکر شرط است.
بنابراین شرطی که قبل از انعقاد عقد ذکر شده باشد و عقد بر مبنای آن منعقد گردد (شرط بنایی) از دید حقوق کامن لو یک شرط صریح است.
اما از دید فقه امامیه دو عامل در صریح بودن شرط دخیل است:‌ یکی ذکر شرط و دیگری ذکر شرط در متن عقد؛ بنابراین شرط بنایی که قبل از عقد ذکر شده است را شرط ضمنی می‌دانند.
اما هر دو نظام در این مسئله نظر مشابهی دارند که شرط مذکور در قرارداد باید مرتبط با قرارداد باشد. در حقوق انگلیس می‌گویند که شرط باید جزئی از قرارداد باشد. در حقوق آمریکا تصریح می‌کنند که باید جزئی از اساس معامله باشد. چنان که در فقه امامیه نیز می‌گویند شرط بنایی در صورتی مشروع و قانونی است که مرتبط با قرارداد بوده و معامله بر مبنای آن تشکیل گردد .
در این مبحث به دلیل اختلاف نظری که در فقه امامیه، و به تبع حقوق داخلی با حقوق خارجی در مورد تعریف شرط ضمنی و شاخص‌های شناسایی آن از شرط صریح وجود دارد، شرط ضمنی را در هر دو نظام بررسی می‌نماییم و اقسام شرط ضمنی در حقوق داخلی و در حقوق انگلیس و آمریکا بیان خواهد شد. تا بتوانیم از تحلیل شرط ضمنی به پاسخ این سوال دست یابیم که آیا می‌توان دادن اطلاعات در رابطه با موضوع عقد را یک شرط ضمنی قلمداد نموده و در نتیجه الزام و تعهد به آن را اثبات نمود و اینکه آیا شرط ضمنی می‌تواند مبنایی برای تعهد به دادن اطلاعات باشد و در این صورت جزء کدام دسته از شروط ضمنی است؟

بند اول :‌ مفهوم و اقسام شرط ضمنی در فقه امامیه و حقوق ایران
الف: مفهوم شرط ضمنی
شرط ضمنی شرطی است که در ایجاب و قبول نه به صورت تصریح و نه به طور اشاره ذکر نمی‌شود ولی یا مورد لحاظ عرف جامعه یا مورد لحاظ خاص طرفین در عقد قرارداد می‌گیرد . به عبارتی شرط ضمنی، تعهدی است که در متن عقد ذکر نمی‌شود،‌ اعم از آ‌ن که :
-پیش از عقد ذکر شود و عقد با لحاظ آن تشکیل گردد.
-هرگز ذکر نشود و مفادش از اوضاع و احوال و سیره عرفی و سایر قراین استنباط گردد. بنابراین شرط ضمنی را می‌توان به شرط ضمنی بنایی و شرط ضمنی عرفی تقسیم کرد.

ب : اقسام شرط ضمنی
شرط بنایی و عرفی تنها شروطی هستند که در متن عقد ذکر نمی‌شوند بنابراین با ملاکی که برای شرط ضمنی ارائه گردید مطابقت می‌نماید.

1:شرط ضمنی بنایی
فقهای امامیه این شرط را به دو صورت لحاظ کرده‌اند :
– شرط بنایی : تعهدی تبعی است که پیش از قرارداد مورد گفت و گو قرار می‌گیرد و قرارداد با لحاظ آن تشکیل می‌گردد که معنای رایج و متداول شرط بنایی در آثار فقهی و حقوقی همین معنا می‌باشد.
– شرط بنایی در مفهومی دیگر، شروط معهود بین طرفین است، یعنی شروطی که هیچ سخنی راجع به آن‌ها تبادل نشده و صرفاً در ذهن هر دو طرف وجود دارد و طرفین از وجود آن آگاهند.
شیخ انصاری در کتاب مکاسب این شرط را پذیرفته و تخلف از آن را دلیلی برای پیدایش خیار تخلف شرط می‌دانند. به نظر فقهای قدیم، شرط باید در متن عقد ذکر شود تا الزام آور باشد، و شرط بنایی، گرچه پیش از عقد ذکر می‌شود، ولی چون در متن عقد به آن اشاره نمی‌شود، الزام آور نیست.
جمعی از فقیهان بزرگ، از جمله فقهای معاصر، شرط بنایی را مشروع و الزام آور می‌دانند.
از جمله اینان می‌توان از صاحب جواهر ، سید کاظم یزدی ، محقق اصفهانی ، آیت‌الله خوئی نام برد.
دلایلی که جهت اعتبار این شرط بیان شده این است که چون عقد با لحاظ آن شرط تشکیل می‌گردد،« اوفوا بالعقود »شامل عقد به اضافه شرط می‌گردد؛ و عمل به عقد جز با عمل به شرط ممکن نیست. ، به علاوه (المؤمنون عند شروطهم) شامل شرطی هم که عقد با لحاظ آن منعقد شده می‌شود. به نظر می‌رسد شرط بنایی بالضروره صحیح و لازم الوفا است. به علاوه به دلایلی که فقهای موافق بیان نموده‌اند می‌توان افزود قرارداد یک جریان ممتد به هم پیوسته از مذاکرات است و طبیعی است که طرفین قرارداد از هنگام ایجاب و قبول تمامی توافق‌های پیشین خود را در قالب ایجاب و قبول نمی‌گنجانند بنابراین نادیده گرفتن این توافقات به دور از منطق معاملاتی و حقوقی و مخالف اراده طرفین است.
دکتر لنگرودی در تعریف این شرط می‌گوید :‌ «مذاکراتی که طرفین قرارداد پیش از عقد می‌کنند و روی آن توافق دارند ولکن در موقع عقد، تصریح به آن مذاکرات نمی‌کنند، به نام‌های شرط تبانی یا شرط بنایی خوانده می‌شود ».
در قانون مدنی به واسطه وجود دو ماده قانونی به صراحت شرط بنایی قانونی دانسته شده است.
ماده 1113 مقرر می‌دارد : «در عقد انقطاع زن حق نفقه ندارد، مگر اینکه شرط شده یا آن که عقد مبنی بر آن جاری شده باشد.»
ماده 1128 نیز می‌گوید :‌ «هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شودکه طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبایناً بر آن واقع شده باشد.» بدیهی است عقد نکاح، خصوصیتی ندارد تا مشروعیت شرط ضمنی بنایی را به موارد مصرح در قانون منحصر بدانیم، بلکه به عکس اگر در باب نکاح با توجه به حساسیت شرعی اش، شرط ضمنی بنایی مشروع باشد، به طریق اولی در ابواب دیگر نیز معتبر خواهد بود.

2 – شرط ضمنی عرفی
1-2 :معنا و مفهوم عرف و قلمرو آن
عرف در نزد حقوقدانان ما اینگونه تعریف شده است :‌ «قاعده‌ای است که به تدریج و خود به خود میان همه مردم یا گروهی از آنان به عنوان قاعده‌ای الزام ‌آور مرسوم شده است.»
عرف حقوقی، عمل یا روشی است که با فراگیر شدن و یا قدمت و دیرپایی خود در یک جامعه خاص و با توجه به موضوع مورد نظر، قدرت و توان قانونی را به دست آورده، چنین عرفی در واقع، قانون نانوشته‌ای است که با توافق مشترک و همگانی از دیرباز پابرجا شده است.
بر خلاف نظر علمای شیعه، که معیار حجیت عرف را تأیید معصوم (ع) می‌دانند، علمای اهل سنت موافقت‌ معصوم (ع) را برای حجیت عرف لازم نمی‌دانند. و عرف لفظی یا قولی و همچنین عرف عملی را حجت می‌دانند .
با این حال در فقه امامیه به عرف فراوان استناد شده است. اصولاً دو حوزه برای نقش آفرینی عرف قابل تصور است : تشخیص موضوع، تشخیص ظهور دلیل.
قلمرو عرف در قانون مدنی نیز بسیار گسترده است و راه حل بسیاری از مشکلات است.
در نظام کامن‌لا هنوز عرف یکی از منابع حقوق به شمار می‌رود و می‌تواند قاعده ساز و قانون آفرین باشد. قواعد بی‌شماری در این نظام ریشه عرفی دارد. دیدگاه کامن‌لا بیشتر به دیدگاه مذهب فقهی اهل سنت نزدیک است، چون عرف درهر دو نظام قاعده ساز است.

2-2 مفهوم و شرایط استناد به شرط ضمنی عرفی
1-2-2 مفهوم شرط ضمنی عرفی
شرط ضمنی عرفی شرطی است که به دلالت عرف وارد قلمرو قرارداد می‌گردد.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

شرط ضمنی عرفی شرطی معهود و مورد انس ذهنی عرف است که در عقد مورد تصریح قرار نمی‌گیرد .

2-2-2 شرایط استناد به شرط ضمنی عرفی
شرط ضمنی هم چنان که می‌تواند راه‌گشای بسیاری از معضلات نظری و عملی در عالم حقوق باشد، می‌تواند دست آویزی هم برای سست کردن پایه‌های قرارداد باشد تا هر زمان که یک طرف قرارداد را به نفع خود نیافت به آن استناد کند و قرارداد را به نفع خود تغییر دهد. به این جهت برای به کارگیری این شرط باید شرایطی را مد نظر قرار داد تا دست مایه‌ای برای سست شدن قرارداد قرار نگیرد.
شرط اول اینکه استناد به شرط ضمنی عرفی زمانی امکان پذیر است که به حدی وجودش محرز و مسلم و واضح باشد که تصریح به آن امری لغو و بیهوده باشد. بنابراین زمانی که تردید در آن به وجود آید، «اصل

دیدگاهتان را بنویسید