منابع و ماخذ مقاله تجارت الکترونیک

دانلود پایان نامه

نرم افزاری که دسترسی کودک تحت سرپرستی آنان را به سایت های تجاری مورد علاقه وی محدود می کند از میزان خطرات احتمالی بکاهند.»
3-3- رضایت و تلاقی اراده ها
3-3-1-طرح بحث
برای تحقق عقد،لازم است هردو طرف با یکدیگر همکاری داشته باشد و این همکاری زمانی ممکن است که موضوع قصد و رضای طرفین عقد،امر واحد باشد.به عبارت دیگر آنچه راکه یکی از طرفین ،انشای آن را قصد می کند،طرف دیگر نیز همان را قصد کند،و الا عقدی منعقد نمی شود .بنابراین طرفین باید درباره تمام آثار و شرایط معامله یا دست کم درباره ارکان اصلی آن به توافق برسند.گفته شده است که اراده انشایی طرفین باید در نوع عقد ،ماهیت مورد عقد ،مصداق ماهیت واحد و اوصاف مهم توافق داشته باشد.
برای ایجاد عقد باید یکی از طرفین قصد خود را اعلام کند (ایجاب)و طرف مقابل نیز آن را قبول نماید(قبول)در واقع هر عقد مرکب از ایجاب و قبول است .بنابراین در دوقسمت به بررسی ایجاب و قبول و مسائل مرتبط به آن‌ها می پردازیم و شرایط خاص ایجاب و قبول و زمان ومکان ارسال و وصول این دو را در قراردادهای الکترونیکی مورد بحث قرار خواهیم داد.با تأکید بر این مطلب که از پرداختن به مسائلی که در قراردادهای الکترونیکی خصوصیتی ندارند،خودداری می شود .و اما فایده عملی تعیین زمان و مکان تحقق ایجاب و قبول ،دستیابی به زمان و مکان تشکیل قرارداد است .لذا با طرح بحث در این زمینه و چینش منطقی ،مطالب این گفتار را پیش می گیریم .
برای تحقق عقد،قصد درونی طرفین باید اعلام شود و جنبه بیرونی پیدا کند یعنی باید یکی از طرفین،انعقاد عقد را انشا نماید و در واقع گام نخست را در تحقق عقد بردارد .بنابراین یکی از طرفین با اعلام اراده خود مبنی بر تمایل به انعقاد عقد ،طرف مقابل را به انعقاد عقد فرا می خواند و این اعلام اراده به نحوی است که اگر مورد قبول مخاطب قرار بگیرد،هردو طرف را پایبند نماید و الزام‌آور باشد.این اعلام اراده که یکی از طرفین ،مقدم بردیگری انجام می دهد ،ایجاب نام دارد.
تشخیص فرآیند انعقاد قرارد اد ،ازجمله ایجاب برای تجار الکترونیکی اهمیت حیاتی دارد ،زیرا ایجاب محسوب شدن یا نشدن اقدامات و اظهارات یک تاجر ،برای مثال در یک وب سایت ،آثار متعددی دارد که تاجر باید بسیاری از آن‌ها را تحت کنترل درآورد و به‌گونه‌ای تنظیم کند که مثلاً ایجاب محسوب نشود ،زیرا ایجاب تلقی شدن یک اعلام اراده می‌تواند در مکان وقوع عقد و درنتیجه قانون حاکم برقرارداد ونیز احتمال انعقاد قرارداد با افراد ناخواسته یا پذیرش الزامات و تعهدات اضافی و ناخواسته مؤثر باشد.ضمن اینکه اعلام تمایل به انجام معامله ، تنها درصورت دارا بودن شرایطی خاص،ایجاب محسوب می شود:
اولا باید کامل باشد،یعنی حاوی تمام عناصر اساسی قرارداد باشد؛وگرنه پذیرفتن آن هیچ الزامی به وجود نمی آورد .مثلاً فروشنده ای که بدون ذکر قیمت،از رهگذاران دعوت به خرید کالاهایش می کند،تنها دعوت به مذاکره برای خرید و فروش کرده است و می‌تواند از فروش کالا به هر خریداری خودداری کند و پذیرش این دعوت نیز منجر به انعقاد عقد بیع نمی شود .ثانیا باید مشخص باشد؛ یعنی نوع عقد و موضوع قرارداد در آن مبهم نماند و محل تردید بین دو چیز نباشد.ثالثا باید قاطع باشد،یعنی اعلام اراده به قصد انعقاد عقد صورت گیرد؛به نحوی که با قبول طرف مقابل عقد منعقد شود و دیگر اختیاری برای ایجاب کننده باقی نماند و درنهایت باید خطاب به طرف معامله و به‌منظور اعلام به او باشد.
3-3-2- تمیز ایجاب از دعوت به ایجاب

«پیشنهاد یا دعوت به معامله را باید از ایجاب که نخستین اراده انشایی برای تشکیل معامله است ،تفکیک کرد.تشخیص ایجاب از وعده و مذاکرات پیش از عقد و پیشنهاد معامله،به وسیله الفاظ و کلمات متبادله بین طرفین و قرائن حالی و گفتاری ،ممکن می گردد و مادام که تحقق ایجاب مسلم نباشد،نمی‌توان حکم به تشکیل عقد داد،اگرچه مذاکرات و پیشنهاد حاکی از رضایت طرفین بر تشکیل معامله باشد.»

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

حقوقدانان انگلیس و آمریکا جدیدا سه مرحله برای عقد در نظر گرفته اند .مرحله اول که کالایی باقیمت و شرایط پرداخت کالا مشاهده می شود؛این مرحله ایجاب نیست بلکه دعوت به معامله ،قبل از ایجاب صورت می‌گیرد.
درعوض بیان و رفتار خریدار به رفتن داخل مغازه و یا خواندن کالا و سفارش خرید آن از طریق اینترنت در فروشگاههای مجازی،در واقع ایجاب معامله است و فروشنده نیز در عمل با گرفتن پول وتحویل کالا،معامله را قبول می کند.
لذا تمییز ایجاب یعنی پیشنهادی که با قبولی آن مجال انصراف برای گوینده باقی نمی ماند،از سایر اموری که احساس حقوقی از آن‌ها ،ایجاب و پایبندی را استنباط نمی کند،در قراردادها کمتر از قراردادهای سنتی راهگشاست.
به‌طور خاص این مسئله مطرح می شود که آیا اعلام های یک سایت که کالا یا خدمات معینی را عرضه می دارد ،ایجاب است یا «دعوت به ایجاب» .این تمییز اهمیت اساسی دارد،چنانچه عرضه کالا و خدمات در سایت ،ایجاب تلقی شود،درصورت قبول مخاطب یا مخاطبان ،امکان انصراف برای گوینده باقی نمی ماند،برعکس اگر این ارائه تنها «دعوت به ایجاب» باشد،فروشنده امکان رد و قبول پیشنهادات دریافتی را خواهد داشت .
اکثر قوانین راجع به مبادلات الکترونیکی و نیز قانون تجارت الکترونیکی کشور ما نصی در این خصوص ندارند .بنابراین باید با توجه به قواعد عمومی حاکم برایجاب ونیز لحاظ نمودن جنبه خاص قراردادهای الکترونیکی پاسخ این پرسش رایافت .در سیستمهای حقوقی مختلف ،ویژگی‌هایی را برای ایجاب برشمرده اند که در شناسایی آن به کار می آید .
3-4- ایجاب الکترونیکی در قوانین
3-4-1- حقوق ایران
«هر قراردادی حداقل دو طرف معامل و متعامل یا خریدار و فروشنده دارد ،هرچند تفاوتی چندان ندارد که کدام یک طرفین آغاز به سخن و پیشنهاد نمایند ،لیکن پیشینیان ما درعلم فقه و حقوق ،فعل یا نخستین جزء یا بخش آغازگر معامله را ایجاب و فاعلش را موجب و بخش دوم انفعالی معامله را قبول نامیده اند .»
ضمن اینکه در مورد تعریف ایجاب گفته شده است که :«ایجاب اعلام اراده کسی است که طرف قرارداد را برمبنای معینی بر انجام دادن معامله دعوت می کند،به گونهای که اگر پیشنهاد مورد قبول طرف قرار گیرد،اوبه مفاد آن پای بند شود،خواه پیشنهاد،ناظر به شخص معین یا عموم مردم باشد.»
بنابراین شکل ویژه ای برای ایجاب در نظر گرفته نشده است و می‌تواند ایجاب به‌طور حضوری بیان شود .یا از طریق تلفن ،پست ،دورنگار ،شبکه جهانی وب یا رایانامه .می‌توان گفت آنچه که اهمیت دارد این است که متعاملین بتوانند اراده انشایی خود را برای تشکیل عقد به هر طریقی به یکدیگر منتقل کنند که قانون مدنی ایران در ماده 191 از آن به «مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند»یاد کرده است.
به عبارت دیگر هریک از طرفین ،از اراده جدی طرف دیگر اطمینان حاصل کند هر التزام را بتوان استنباط کرد.
از ماده 190 قانون مدنی کشورمان نیز چنین بر می آید که برحسب اصل ،توافق دو اراده ،رکن لازم و کافی برای بسته شدن تمام قراردادهاست .استقراء در شرایط درستی عقود معین نیز این استنباط را تقویت می کند،زیرا جز در موارد نادر،در هیچ یک از آن‌ها ،تشریفات خاصی بر شرایط عمومی افزوده نشده است.
قانون تجارت الکترونیک کشور ما نصی در خصوص قابلیت ایجاب الکترونیکی ندارد .اما با توسل به اصل رضایی بودن عقود و آزادی طرفین در گزینش شیوه اعلام اراده و نیز اصل اعتبارو نفوذ داده پیام (مستفاد از مواد پراکنده قانون مدنی )،شناسایی اعتبار نوشته الکترونیکی ،امضای الکترونیکی ودلیل الکترونیکی ،قابل استنباط است.
بنابراین با امعان نظر به مفاد مواد 191 ،192 ،193 ،339 ،1062 قانون مدنی ،می‌توان این قاعده را کشف کرد که حقوق ما جز در موارد خاص قالب مشخصی برای شکل ایجاب تعیین نکرده است و ایجاب می‌تواند به صورت لفظ یا نوشته یا عملی که حکایت از آن داشته باشدو یا حتی از طریق اشارات نیز صورت پذیرد .
البته چنانچه پیشتر گفتیم ،قواعد عمومی راجع به اینکه ایجاب باید کامل و همچنین مشخص باشد و لزوم قاطعیت ایجاب واینکه باید خطاب به طرف معامله و به‌منظور اعلام به او باشد ،تغییری در شکل آن نخواهد داد.با فرض وجود این ارکان ،می‌توان صور متعددی را برای ایجاب قائل شد.
بنابراین به موجب قواعد عمومی قراردادها قراردادها و مفاد قانون تجارت الکترونیکی ایران،ایجاب از طریق داده‌های الکترونیکی معتبر بوده و الزامات و تقییداتی که برای ایجاب کننده با غیر وسایل الکترونیکی لازم است،برای ایجاب کننده با وسایل الکترونیکی نیز الزام‌آور است .از آن جمله می‌توان به مدت اعتبار ایجاب و اسباب زوال ایجاب اشاره کرد.
3-4-2- مقررات بین‌المللی عهدنامه 2005
اصطلاح دعوت به ایجاب ،اگرچه در اصل ساخته حقوق کامن لا است اماانتساب برخی از آثار عملی بدان،باعث شده تا درحقوق سایر سیستم خا نیز موردتوجه قرارگیرد.عهدنامه 2005 نیز جهت هماهنگی با مقتضیات و نیازمندی های روز ،ضمن شناسایی این وضعیت ،به ارائه معیاری جهت تشخیص آن از سایر نهادهای مشابه پرداخته است .

ماده 11،باعنوان «دعوت به ایجاب» اظهار داشته است :«پیشنهاد انعقاد قرارداد از طریق یک یا چند ارتباط الکترونیکی که مخاطب آن شخص یا اشخاص معین نبوده اند ،بلکه عموما برای اشخاصی که از سیستم‌های اطلاعاتی استفاده می‌کنند،قابل دسترسی بوده،از جمله پیشنهادهایی که با استفاده از سامانه های هوشمند برای ارائه سفارش از طریق این سیستم‌های اطلاعاتی ،انجام می‌گیرد،دعوت به ایجاب تلقی می شود؛مگر آنکه آشکارا بر این امر دلالت کند که شخصی که پیشنهادها را مطرح کرده،درصورت قبول ملتزم به آن باشد»
ملاحظه می شود که عهدنامه 2005،برای تحقق ایجاب،دو شرط را مقرر نموده است :
پیشنهاده باید خطاب به شخص یا اشخاص معین باشد(مفهوم مخالف ماده 11 )؛
اگر پیشنهاد خطاب به شخص یا اشخاص معین نباشد،در صورتی ایجاب تلقی می شود که بر این امر دلالت نماید که ایجاب کننده قصد التزام به آن ایجاب را داشته باشد؛به‌گونه‌ای که به محض طرف مقابل ،قرارداد منعقد شود.
در محیط کاغذی ،آگهی های موجود در روزنامه ها،رادیو و تلویزیون ،کاتالوگ ها ،بروشورها و فهرست قیمت ها و یا دیگر وسایل که خطاب به یک یا چند شخص معین نبوده،اما اساسا برای عموم قابل دسترسی است به‌عنوان دعوت به ایجاب تلقی می شود.زیرا دراینگونه موارد،قصد التزام به چنین پیشنهادی ،وجود ندارد.برهمین اساس ،صرف نمایش کالا در پنجره فروش و قفسه های فروشگاه معمولا به‌عنوان دعوت به معامله تلقی می شود.
2.قانون نمونه آنسیترال 1996
قانون نمونه آنسیترال 1996 ،در ماده 5 خود،تنها به شناسایی اثر حقوقی و اعتبار و نفوذ داده پیام اکتفا نموده و بدون تصریح خاص در مورد ایجاب یا قبول ،اعلام نموده که اثر حقوقی و اعتبار و نفوذ اطلاعات صرفا به دلیل شکل آن که داده پیام است ،انکار شود.
ضمنا آنسیترال 1996،در تایید اثر حقوقی ایجاب در فضای الکترونیکی و گالریهای مجاز ،مانند فضای واقعی و معمولی ،در ماده 11 خود چنین می گوید:«… هنگامی که برای انعقاد قرارداد از داده پیام استفاده می شود،اعتبار یا قدرت اجرایی قرارداد،فقط به این دلیل که از داده پیام استفاده شده است ،ازمیان نمی رود .»
3.عهدنامه 1980 وین
کنوانسیون 11آوریل 1980 وین در مورد بیع بین‌المللی کالا در بندهای 1و2 ماده 14 خود در خصوص ایجاب می گوید:
«1- پیشنهاد انعقاد قرارداد خطاب به یک یا چند شخص معین در صورتی ایجاب محسوب می شود که به اندازه کافی مشخص و دال بر قصد التزام پیشنهاد دهنده
در صورت قبول طرف مقابل باشد.پیشنهاد در صورتی به اندازه کافی مشخص است که کالا را مشخص نموده و به نحو صریح یا ضمنی مقدار و ثمن را معین یا ضوابطی جهت آن دو مقرر نماید.
پیشنهاد را ،غیر از آنچه که خطاب به یک یا چند شخص معین است ،باید صرفا دعوت برای ایجاب محسوب کرد،مگر اینکه خلاف آن به وضوح توسط کسی که آن را پیشنهاد می دهد ،اعلام شده باشد.»
باتوجه به شرایط مذکور،پایگاه اینترنتی،ایجاب را عرضه می کند،یعنی کالا ،خدمات یا اطلاعات را عرضه می کند و به دنبال توافق باطرف مقابل است .البته در اینجا ایجاب باید متضمن شرایطی قطعی و کافی باشد و صرف اطلاعات یا آگهی محصولات یا خدمات ،ایجاب محسوب نمی شود.
تعیین و احراز قصد طرفین برای انعقاد قرارداد امر مشکلی است ، بویژه در مواردی که بین طرفین مذاکرات طولانی صورت می‌گیرد و پیشنهادهای متعددی داده می شود و معلوم نیست کدام پیشنهاد ایجاب است.این یک امر ماهوی است که توسط دادگاه باید احراز گردد .برای تشخیص قصد طرفین از مقررات ماده 8 کنوانسیون مذکور نیز می‌توان استفاده نمود.
مطابق این ماده ،هرگاه یکی از طرفین به مؤدّای قصد طرف دیگر علم داشته با شد و یا جهل او مسموع نباشد،الفاظ و اعمال آن طرف دیگر باید مطابق قصد وی تفسیر گردد (بند 1 ماده 8).به دیگر سخن،قرارداد با توجه به اراده باطنی طرف قرارداد تفسیر می شود ،به شرط اینکه طرف دیگر به مقصود آن طرف علم داشته یا می بایست د اشته باشد.
در صورت عدم شمول و قابلیت اجرای قاعده ی فوق،الفاظ و سایر اعمال هریک از طرفین محصول بر استنباط افراد متعارف از همان صنف در اوضاع و احوال مشابه است (بند 2 ماده 8 ).در مقام تشخیص قصد هریک از طرفین یا تعیین استنباطی که یک فرد متعارف از آن خواهد داشت باید به اوضاع واحوال ذیربط ازجمله :مذاکرات طرفین،رویه معمول به آنان،عرف و عادت و اعمال بعدی آنان توجه کرد.(بند 3 ماده 8).
بطور کلی می‌توان گفت که هرچه تعداد مخاطبان یک پیشنهاد محدودتر و پیشنهاد مشخص تر باشد ،این نظر تایید می شود که پیشنهاد کننده قصد التزام بر فرض قبول مخاطب را داشته است .از این کنوانسیون پیشنهاد به عموم را ایجاب به شمار نیاورده ،مگراین که ثابت شود که قصد انشا وجود داشته است .
ب – 4:اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی موسسه بین‌المللی یکنواخت کردن حقوق خصوصی
ماده 2-1-2 اصول قراردادهای بازرگانی با یک عبارت سلبی و بدون بیان صریح ،ایجاب را اینگونه تعریف می نماید:«پیشنهاد انعقاد قرارداد چنانچه به اندازه کافی مشخص و دال بر قصد التزام ایجاب کننده در صورت قبول طرف مقابل باشد،ایجاب محسو ب می شود.»
ج)مقررات خارجی
1.انگلیس
درحقوق انگلیس،ایجاب عبارت است از اظهار اراده انعقاد قرارداد- بوسیله لفظ یا عمل به‌طوری که حاکی از این باشد که بر فرض قبول طرف مقابل –ایجاب کننده ملتزم به آن خواهد بود.
در حقوق این کشور،هرچند ایجاب،بیان تمایل آشکار برای انعقاد قرارداداست ولی از آرای دادگاهها و نظر دانشمندانحقوق چنین استنباط می شود که اگر ظاهر امری برایجاب دلالت نماید ،ایجاب محقق شده است ،صرف نظر از این که فاعل آن چنین قصدی داشته باشد.
درهر حال این طرز تلقی از ایجاب ،برای کسانی که با تجارت الکترونیکی سرو کار دارند،خطر بزرگی را رقم می زند،چه بسا اعلام های یک سایت ضعیف وغیر محتاط،منجر به ایجابی ناخواسته و انعقاد نامطلوب شود.
2. فرانسه
طبق تعریفی که حقوقدانان فرانسه از ایجاب نموده اند،رکن اصلی ایجاب عبارت است از «قصد التزام» بدون درنظر گرفتن این لزوم که مخاطب ایجاب یک یا چند شخص معین باشد.
تعریف حقوقدانی فرانسوی از ایجاب :«ایجاب عبارت است از اعلام اراده که شخص بدان وسیله قصد خود بر انعقاد قرارداد و نیز عناصر اساسی آن را ابراز می کند،به‌طوری که قبول آن از طرف مخاطب موجب انعقاد قرارداد می گردد.»
بعلاوه در حقوق فرانسه تصریح شده است که پیشنهادی ایجاب محسوب می شود که دقیق و کامل باشد و الا صرفاً دعوت به ایجاب یا انعقاد تلقی می گردد ،نه ایجاب .
3-5- قبول الکترونیکی در قوانین
به نظر می‌رسد که «قبول »درهمه نظام‌های حقوقی دنیا عقد را محقق می سازد و عنصر تکمیلی ایجاب می‌باشد.اگر چه معرض(ما به از ا)نیز در بسیاری ازمتون حقوقی کشورهای کامن لا به‌عنوان عقد در نظر گرفته شده است .قبول

دیدگاهتان را بنویسید