منبع مقاله رشته حقوق درباره قراردادهای بین المللی

دانلود پایان نامه

کنندگان الکترونیکی شرطی شده اند که زمان استفاده از کامپیوتر برای انعقاد قرارداد توقع سرعت داشته باشند، همین باعث می شود که آنها در مطالعه و تحقیق دقیق در مورد شرایط این قراردادها قصور ورزند .

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

برای جلوگیری از سوء استفاده شرکت های بزرگ و حمایت از مصرف کنندگان، در بسیاری از نظامهای حقوقی ملی، طرف ضعیف، در قراردادهای الحاقی مورد حمایت قرار گرفته است.
ماده 46 قانون تجارت الکترونیک مصوب 1382 برای نخستین بار عبارت «شروط غیر منصفانه» را وارد بیان حقوقی ما نموده و آنها را علیه مصرف کننده غیر موثر اعلام کرد. «کنترل شروط غیر منصفانه عمدتاً توسط تئوری سوء استفاده از حق یا لاضرر، تئوری حسن نیت و تئوری نظم عمومی توجیه شده است.» اما به دلیل ارجاع امر به داوری یا شورای صنفی مزبور و شرط عدم ارجاع به مراجع عمومی در قراردادهای داخلی (ضمیمه 2، بند 7)،به نظر می رسد این قانون درمورد قراردادهای میزبانی وب قابل اجرا نیست. ولی از آنجا که قوانین مربوط به حقوق مصرف کننده امری بوده و قانونگذار نیز طبق مواد 5/1، 8 و 12قانون حمایت از حقوق مصرف کننده مورخه23/7/1388 “تحمیا شرایط غیر عادلانه”را تبانی نامیده و آنرا جرم محسوب کرده و رسیدگی به آنرا در صلاحیت سازمان تعزیرات حکومتی قرار داده است، همچنین بر اساس اصول قانون آیین دادرسی مدنی؛ در صورتی که موضوع مورد اختلاف در مراجع حل اختلاف مورد رسیدگی قرار گیرد باز هم امکان ارجاع موضوع و حل و فصل آن از طریق محاکم عمومی وجود دارد، باید گفت؛ ابطال شروط غیر منصفانه درج شده در قراردادهای میزبانی وب از طریق محاکم دادگستری امکان پذیر است. با این وجود برشمردن این شرایط در مقرره ای و تصریح به ابطال آن راهگشا خواهد بود.
قراردادهای تجاری بین المللی استاندارد کشورهای گوناگون، از این مقررات حمایتی صریحاً استثناء کرده اند چرا که، اولاً؛ طرفین قراردادهای بین المللی در شرایط نسبتاً مادی قرار دارند. ثانیاً؛ قراردادهای الحاقی ممکن است به مصرف کنندگانی ارائه شود که قادر به درک محتوای قرارداد و یا شروط آن نیستند در حالیکه شرکت های بزرگ معمولاً دارای مشاور حقوقی اند. رابعاً؛ بسیاری از قراردادهای استاندارد توسط انجمن های صنفی بازرگانی و سازمانهای بین المللی تنظیم شده اند که شامل عرف های رایج در آن نوع تجارت است .
البته کشورهای زیادی قراردادهای تجاری بین المللی استاندارد را از این مقررات حمایتی صریحا استثنا کرده اند. زیرا، اولا ؛ طرفین قراردادهای بین المللی در شرایط نسبتا مسای قرار دارند،ثانیا ؛ قراردادهای الحاقی مکن است به مصرف کنندگانی ارائه شود که قادر به درک محتوای قرارداد و یا شروط آن نیستند، در حالیکه شرکتهای بزرگ معمولا دارای مشاور حقوقی اند و ثالثا ؛ بسیاری از قراردادهای استاندارد توسط انجمن های صنفی بازرگانی و سازمانهای بین المللی تنظیم شده اند که شامل عرفهای رایج در آن نوع تجارت است. قراردادهای بین المللی، اما دارای ضمانت اجراهای “کنوانسیون بیع بین المللی کالا 1980″، هستند. در این کنوانسیون، ذیل تعهدات هر کدام از بایع یا مشتری ضمانت اجرای موجود نیز پیش بینی شده است. این ضمانت اجراها شامل تقاضای اجرای عین تعهد، فسخ قرارداد، کاهش ثمن و اخذ خسارت می باشد .البته پرداختن به هر کدام از این موارد مجال بیشتری می طلبد که در این مختصر نمی گنجد.آنچه مسلم است فعلاً تعهدات ارائه دهنده در قراردادهای میزبانی وب در ایران شامل مسئولیتهای قراردادی اندکی است که نیاز به قانونگذاری و بازنگری صنف مزبور دارد.
گفتار دوم – حقوق و تعهدات استفاده کننده یا کاربر فضای مجازی
1- پرداخت عوض قراردادی
در قرارداد فضای مجازی نیز مانند هر عقد معوض دیگر عوض باید در قبال معوض، که همان ارائه خدمات توسط ارائه دهنده است، پرداخت شود. چرا که طبق “بند 4 از ماده 362 ق.م.” عقد قرارداد مشتری را به تادیه ثمن ملزم می کند. بنابراین تعهد به پرداخت عوض ،ریشه قراردادی دارد و از آثار آن محسوب می شود. عمده ترین تعهد کاربر در قرارداد میزبانی، پرداخت عوض است. میزان عوض و زمان و مکان پرداخت آن معمولاً در قرارداد پیش بینی می شود. اصولاً در قراردادهای الکترونیکی، پرداخت عوض قبل از تسلیم کالا صورت می پذیرد. در قرارداد میزبانی وب نیز از ابتدا کاربر عوض مورد توافق را به صورت الکترونیکی پرداخت می کند، پس از آن میزبان در بازه زمانی مشخصی که در قرارداد قید شده است، خدمات را به کاربر ارائه می نماید.
اولین فاکتور ارائه شده به کاربر هزینه راه اندازی اولیه سرویس است و پس از آن هزینه های دوره ای است که به صورت ماهیانه یا سالیانه در ابتدای دوره پیش پرداخت خواهد شد.چنانچه پرداخت هزینه خدمات پس از ارائه باشد، و پرداخت هزینه های دوره ای بیش از مدت مشخصی (مثلاً 30 روز) به تعویق بیفتد، شرکت میزبان برای حساب کاربری موصوف درصدی جریمه در هر دوره (مثلاً 5/1 %) احتساب می نماید و یا همه خدمات خود را تا پرداخت صورتحساب معلق می کند و برای ضمانت پرداخت به موقع، هزینه معقولی را در نظر می گیرد. چنانچه شرکت میزبان برای تادیه ثمن، اقدام قانونی نماید، هزینه های آن نیز بر عهده کاربر است.
موضوع دیگری که درمورد پرداخت عوض در قراردادهای میزبانی وب وجود دارد امکان افزایش هزینه هاست. این افزایش می تواند ناشی از دو مبنای جداگانه باشد؛ نخست، افزایش ناشی از افزایش شاخص قیمت مصرف کننده باشد، بدین صورت که اگر در طول مدت قرارداد اولیه و یا تجدید قرارداد، شاخص قیمت مصرف کننده، که توسط دفتر ملی آمار یا هر نهاد دیگری اعلام می گردد، افزایش یابد، شرکت میزبان ممکن است درصد افزایش یافته را به هزینه های مورد توافق قبلی اضافه کند. معمولاً این افزایش سالی یکب
ار اعلام و اعمال می شود و قبل از آن شرکت میزبان (مثلاً 30 روز قبل) بوسیله اخطار کتبی، این موضوع را به کاربر اطلاع می دهد. حالت دوم افزایش هزینه ها می تواند به صلاحدید و نظر شرکت میزبان، پس از انقضای مدت اولیه یا تجدید قرارداد بعدی هم رخ دهد که در این مورد هم اخطار کتبی به کاربر لازم است.
در اینجا مسئله این است که اولاً؛ آیا این نوع تعیین عوض، این قرارداد را به قرارداد با ثمن شناور تبدیل می کند؟ دوماً؛ اگر چنین است آیا این قرارداد از نظر حقوق ایران صحیح است؟
منظور از ثمن شناور آنگونه عوضی است که در زمان انعقاد قرارداد مقدار یا نوع و یا سایر مشخصات آن معلوم و معین نیست؛ اعم از این که ابهام یا تردید ناشی از مسکوت گذاردن عوض معامله به طور کلی باشد یا شیوه ای برای تعیین عوض وضع شده یا شاخص منظور گردیده یا یکی از متعاملین یا شخص ثالثی مامور به تعیین آن در آینده باشد.
در قوانین مدون ایران برخلاف بسیاری از سیستمهای حقوقی خارجی، قرارداد با عوض شناور مورد توجه قرار نگرفته است. در سیستم حقوقی سنتی کشور ما، تمایل به لزوم معلومیت عوضین به وضوح دیده می شود به طوری که ماده”216 ق.م.”مقرر می دارد: «مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است.» همینطور مواد “339 و 388 ق.م.”به لزوم معلومیت عوض (ثمن) تاکید دارند و متقابلاً ماده”342” آن قانون به ضرورت معلوم بودن مبیع و شیوه معلوم ساختن آن پرداخته است. بنابراین، از مجموع مقررات موبوطه چنین استنباط می گردد که در سیستم حقوقی ما صحت عقد، موکول به معلوم بودن عوضین است.فقها، نیز صراحتاً بر لزوم معلوم بودن عوض یا ثمن هنگام انشای عقد تاکید نموده اند و مبنای تردید در این نوع قراردادها را «غرری بودن» معرفی کرده اند.آنها معانی متعددی برای غرر عنوان نموده اند اما دو واژه جهل و خطر بر همه آنها سایه افکنده است.
یکی از حقوقدانان درمورد مبنای غرر می گوید: باید دانست که غرر دو عنصر دارد؛ اول، جهل و دوم، احتمال حصول ضرر از ناحیه جهل؛ بنابراین نظر، صرف جهل ملازمه ای با غرر ندارد بلکه صرفاً یکی از ارکان آن محسوب می گردد. نتیجه منطقی نظریه مذکور این است که، اگر جهل ناشی از شناور بودن یا حتی مسکوت ماندن عوض در قرارداد، مستلزم ضرری برای متعاملین نباشد، نمی توان قرارداد را از جهت غرر باطل دانست.
به هر حال ملاک وجود یا عدم وجود غرر، عرف و عادت جاری مردم است و معیار خشک و غیر قابل انعطاف برای تشخیص غرر در شرع نیامده است. ضابطه غرر همان احتمال عقلایی ضرر و زیان است که عرف آن را نمی پذیرد و به دیده تسامح به آن نگاه نمی کند و دخول در معامله با چنان خصوصیاتی از سوی عرف و عقلا، به خاطر تضییع مال مورد نکوهش قرار می گیرد،اما هرگاه عرف معامله ای را غرری نداند، باید معامله را صحیح دانست.با اینکه معلوم و معین بودن مورد معامله در زمان انشای عقد شرط صحت بوده و اگر در آن زمان مجهول یا مردد باشد عقد باطل خواهد بود و تعیین لاحق نمی تواند موجب اعتبار بخشیدن به عقد باطل گردد، اما ، برخی از مواد قانون مدنی به نحوی نگارش یافته که تردید در لزوم معلوم و معین بودن مورد معامله در هنگام انشای عقد را به وجود می آورند. مثلاً از ماده “352ق.م.” می توان چنین استنباط نمود که در مواردی که مبیع کلی بوده، لازم نیست عین مورد معامله در زمان انشای عقد تعیین شود. بلکه کافی است که وصف و جنس و مقدار آن چنان معلوم باشد که در آینده بتوان آن را تعیین نمود. به عبارت دیگر در اینگونه معاملات «قابلیت تعیین» در آینده جهت صحت عقد کافی است.این امر از مفاد ماده “350ق.م.” درمورد تعیین مبیع در عقود بیع کلی در معین یا کلی فی الذمه نیز استنباط می گردد و با توجه به اینکه از نظر فقه جعفری تمایز بین ثمن و مبیع، تمایزی حقیقی و ماهوی نبوده، بلکه تفاوتی اعتباری است، در نتیجه از وحدت ملاک این دو ماده چنین استنباط می شود که قاعده مذکور درمورد ثمن کلی نیز جریان داشته باشد. به عبارت دیگر، ضرورتی ندارد که ثمن در زمان انتقاد قرارداد معین باشد.
مشکل عمده در پذیرش ثمن شناور، هنگامی مطرح می گردد که متعاملین عوض را به طور کلی مسکوت می گذارند. با اینکه ذیل ماده “342ق.م.” معلوم بودن مقدار را تابع عرف بلد دانسته است اما باید گفت احاله قضیه به عرف، صرفاً محدود به نوع، میزان و وسیله سنجش مقدار نیست، بلکه اصولاً حدود معلوم بودن آن به عرف واگذار شده است.
از طرفی در مورد غرر حاصل از اینگونه معاملات نیز، می توان به ذیل ماده “356 ق.م.” استناد کرد؛ بدین صورت که حکم عرف حتی با جهل متبایعین نیز جاری خواهد بود؛ چرا که در خصوص اجزا و توابع مبیع، حکم عرف ممکن است علیرغم اراده بایع بر تعهدات او بیفزاید یا از انتظارات مشتری بکاهد و به تعبیر دیگر کمیت مورد معامله را به نحوی که منظور متعاملین نبوده است، تعیین و بر آنها تحمیل نماید، بنابراین اگرچه مورد معامله معلوم است، اما مجهول ماندن توابع آن و ارجاع تعیین آن به داوری عرف، در واقع یکی از مصادیق شناور بودن مورد معامله است.
درمورد شروطی که منجر به افزایش قیمت در اینگونه معاملات است نیز بر اساس مفهوم “بند 2 ماده 233 ق.م.” می توان گفت؛ در فرضی که جهالت شرط به عوضین سرایت نکند و منتهی به جهالت یکی از آن دو نگردد، غرر ناشی از آن اهمیت چندانی ندارد تا عرفاً مورد توجه قرار گیرد. در این مورد نیز نقش عرف در تعیین مفهوم غرر را می توان دید و هم به تاثیر اراده متعاملین در توافق بر معامله غرری می توان اعتقاد یافت. در تقویت مط
لب قسمت اخیر می توان به اقوال برخی از فقها اشاره نمود که اعتقاد دارند هرگاه متبایعین شی مجهول را با تبانی و توافق، در قالب شرط و تابع در عقد بیع قرار دهند، موجب غرری بودن معامله نخواهد شد.
با وجود اینکه عوض پایه ای در قرارداد میزبانی وب مشخص می شود، ولی این شرط که عوض قابلیت نوسان یعنی تعدیل یا تغییر داشته باشد، و هنگامی که شرایط حاصل شود و حوادث مورد نظر میزبان تحقق یابد عوض باید تغییر کند و جای خود را به عوض ثانوی دهد، یکی از حالات قرارداد با ثمن شناور است و از مجموع مطالب بالا می توان گفت؛ قرارداد موصوف صحیح است. چرا که عموم مردم و عرف خاص صنف مزبور، چنین ضابطه ای را درمورد تعیین عوض می پذیرند و به کار می برند. بعلاوه بر اساس برخی از اخبار وارده “بیع به حکم احدی از متعاملین، جایز دانسته شده است”. به نظر می رسد قبول صحت این نوع قراردادها به نفع دو طرف قرارداد باشد چراکه هم اهداف مالی شرکت میزبان را تامین می کند و هم با حصول اطمینان برای شرکت میزبان در مورد اعمال قیمت عادلانه ،باعث می شود تا زمینه انعقاد قراردادهای بلند مدت برای کاربران حاصل شود. در مورد قراردادهایی که موضوع معامله از دسته مالکیت های فکری است اصولا دراز مدت بودن قرارداد موجب حصول سود بیشتر است و رغبت سرمایه گذاری را در موضوع معامله بیشتر می کند.
2- تعهد کاربر به استفاده مشروع و صحیح
اگر همه شرایط صحت قرارداد احراز شود، اما جهت آن مشروع نباشد قرارداد باطل خواهد بود، خواه الکترونیکی باشد و خواه سنتی.” جهت معامله، امری شخصی است و محرک اصلی معامل است و باید برای هر عقد جداگانه بررسی شود”. ممکن است شخصی اتومبیلی را برای مسافرت شخصی خود بخرد و دیگری برای حمل مواد مخدر و .. در هر صورت این جهت باید مشروع باشد اما از آنجا که جهت معامله امری شخصی است تا صریحاً یا تلویحاً ذکر نشود نمی توان به مشروعیت یا عدم مشروعیت آن پی برد. ( ماده217ق.م.)
اما در خصوص قرارداد میزبانی ،اگر کسی از ابتدا بخواهد با تأسیس وب سایت به فعالیت های نا مشروع بپردازد در این صورت قرارداد میزبانی، نام دامنه و قرارداد خدمات سروری همه باطل خواهد بود و ارائه دهنده می تواند از در اختیار گذاردن خدمات درخواستی امتناع ورزد. لازم است با کسب اطلاع از نوع فعالیتی که متقاضی می خواهد انجام دهد، از مشروعیت آن آگاه شد و در صورت عدم مشروعیت، از انعقاد قرارداد خودداری کرد. اما اگر مشتری در آن زمان نوع فعالیت خود را فاش نسازد یا مشروع جلوه دهد و پس از آغاز فعالیت وب سایت مقصود نامشروع دارنده وب سایت کشف شود، آنگاه می توان او را تحت تعقیب قضایی قرار داد و بنا به ماهیت فعالیت نا مشروع مجازات قانونی را اعمال کرد و از فعالیت وب سایت نیز با قطع ارائه خدمات جلوگیری نمود و آن را مسدود کرد. بطور مثال ضمیمه 2،بند 10.4 مقرر می دارد:”شرکت بر طبق قانون موظف است در صورت برخورد با موارد مجرمانه نسبت به انسداد سرویس ها و اقامه دعوا و ارائه اطلاعات خریدار که محتوای مجرمانه در سرویس خود و یا در سرویس متصل به دامنه خود دارد به مراجع قضایی اقدام نماید.”

علاوه بر این ،کاربر باید به تعهدات قراردادی خود نسبت به محدودیت در استفاده از منابع میزبان پایبند باشد. از جمله محدودیت در ارسال داده و ترافیک داده ای ، ارسال بمب پستی ، ارسال ایمیل به صورت انبوه ، ارسال هرزنامه و همینطور کاربر نباید امنیت سرور میزبان را با نصب هر گونه نرم افزار مضر یا حاوی ویروس و یا ارسال ، انتشار، انتقال ، تکثیر و یا توزیع هر گونه اطلاعات مضر، به خطر اندازد و یا هک نماید.

کاربر علاوه بر امنیت وب سایت شرکت میزبان ، مسئول تامین امنیت وب سایت و حساب کاربری خودش، از طریق پیکربندی صحیح و استفاده از اسکرپیت ها می باشد. کاربر نباید حساب کاربریش را در اختیار شخص ثالث قراردهد و یا از آن برای فروش خدمات استفاده نماید . علاوه بر این کاربر باید به هر طریقی که از تخلف امنیتی در ارتباط با حساب کاربری اش آگاه شد به شرکت میزبان اطلاع دهد، تا شرکت بتواند پس از تعلیق آن به موضوع رسیدگی نماید.( ضمیمه 5 ، بند های 1،7،8،10 )
کاربر همچنین متعهد است که از خدمات شرکت میزبان سوء استفاده نکند. بدین صورت که کاربر نباید ازخدمات میزبانی در جهت نشر و انتقال محتوای غیر قانونی برآید که حاوی تهدید، سوء استفاده ، توهین ، افترا ، مسایل جنسی

دیدگاهتان را بنویسید