-شرط

دانلود پایان نامه

عدم» اجرا می‌شود این مطلب به خوبی از ماده 359 قانون مدنی استنباط می‌شود :‌ «هرگاه دخول شی در مبیع عرفاً مشکوک باشد آن شیء داخل در بیع نخواهد بود، مگر آن که تصریح شده باشد».
لازم به ذکر است که ملاک این بداهت و واضح بودن، عرف است نه متعاملین. به این معنا که ممکن است شرطی در عرف واضح و بدیهی باشد اما نزد طرفین معامله مجهول باشد.
دومین شرط، مغایر نبودن شرط ضمنی عرفی با توافق صریح است. شرط ضمنی عرفی وسیله‌ای برای استنباط و استخراج خواست و اراده نهفته متعالمین است، بنابراین زمانی که آنها بر خلاف و متعارض با آن توافق کرده باشند دیگر جایی برای استفاده از آن باقی نمی‌ماند. این مطلب از مواد مختلف قانون مدنی قابل استنباط است، از جمله ماده 357 قانون مدنی.
در واقع عرف شرط ضمنی است که با وجود شرط صریح بر خلاف آن، عمرش پایان می‌یابد.

3-2-2 جواز مجهول بودن شرط ضمنی عرفی
در قانون مدنی ماده 356 در رابطه با توابع مبیع مقرر می‌دارد : «هر چیزی که بر حسب عرف و عادت جزء یا تابع مبیع شمرده شود یا قرائن دلالت بر دخول آن در مبیع نماید داخل در بیع و متعلق به مشتری است، اگرچه در عقد صریحاً ذکر نشده باشد و اگرچه متعاملین جاهل بر عرف باشد.»
جمله آخر این ماده آشکارا نشان می‌دهد که حتی بر صورت بی‌اطلاعی متعاملین از عرف و در نتیجه وارد نشدن مفاد عرف و شرط ضمنی در اراده طرفین عقد، مفاد عرف، جزئی از عقد است.
مضمون این ماده در متون فقهی نیز آمده است، مثلاً صاحب جواهر تصریح می‌کند: « جهل، به توابع مضر نیست» شیخ انصاری و میرزای نائینی نیز جهل به توابع مبیع را جایز می‌شمرند .
این مطلب ظاهراً با دو اصل حقوقی ناسازگار است: اولاً با اصل لزوم معلوم بودن مورد معامله (بند 3 از ماده 190 و ماده 216 ق.م) و ثانیاً، با اصل لزوم تبعیت عقد از قصد.
سوالی که به ذهن می‌رسد این است که آیا حکم این ماده را میتوان به صورت یک قاعده در همه موارد مشابه ثابت دانست و انحراف از قاعده «العقود تابعه للقصود» را در موارد مشابه پذیرفت یا اینکه مورد ماده 356 قانون مدنی را باید یک استثناء بر قاعده منحصر به موارد مصرح و غیر قابل تسری به موارد مشابه تلقی شود.
در این رابطه راه‌حل های متعددی ارائه شده است:
-در رابطه با توابع مبیع مرجع تعیین آن قانون یاعرف است؛ یعنی قانون یا عرف حکم می‌کند که چه چیزی تابع چیز دیگری باشد، بدین ترتیب علم و جهل متعاقدین یا اراده وعدم اراده آنان در آن نقشی ندارد .
-مجهول بودن تابع موجب غرری شدن معامله نمی‌گردد تا علم به آن شرط باشد. به عبارتی مجهول بودن توابع مبیع عرفاً موجب مجهول شدن مبیع نمی‌شود. بدین ترتیب ادله لزوم معلوم بودن مورد معامله شامل آن نمی‌گردد، چنان که بسیاری از چیزهایی که معلوم است، بعضی از اجزای آن‌ها مجهول است و اصولاً امکان ندارد مبیع از هر جهت معلوم باشد .
-حدیث «نهی النبی عن بیع‌الغرر» از معاملات غیرمستقل، مانند توابع مبیع و شروط منصرف است.
دکتر شهیدی برای حل این تعارض قائل به این مسئله هستند که اجزاء مبیع را نمی‌توان مورد شرط ضمنی دانست با این توضیح که همه موارد معهود بودن در عرف را نباید از مصادیق شرط ضمنی دانست.
«بسیاری از موارد معهود عرفی ممکن است داخل در عقد و از اجزاء مورد معامله باشد، اما نمی‌توان آنها را شرط ضمنی تلقی نمود. مثل اجزاء مبیع زیرا اجزاء مبیع خود اجزای موضوع عقد بیع و مورد احکام مربوط به آن است نه مورد شرط ضمن مبیع. در نتیجه در صورت فقدان اجزای مزبور، در حقیقت قسمتی از موضوع خود عقد را باید منتفی دانست که اثر آن، بطلان عقد نسبت به اجزای مقصود مبیع است، و خریدار می‌ تواند معامله را به استناد خیار تبعض صفقه فسخ کند، در صورتی که اگر مورد شرط موجود نباشد و تخلف محقق گردد، برای مشروط له منحصراً خیار تخلف شرط ثابت می‌گردد و او دیگر استحقاق استرداد قسمتی از ثمن را ندارد. زیرا هیچ جزی از ثمن در برابر شرط ضمن عقد قرار نمی‌گیرد.»
دکتر شهیدی معتقد است، مبنای اعتبار شرط ضمنی عرفی در اصل ناشی از انتساب مفاد شرط به اراده طرفین است و بنابر قاعده، تحقق مفاد عقد و شرط ضمن آن نمی‌تواند قهری و غیر قراردادی باشد، بنابراین به نظر ایشان ماده 356 قانون مدنی در مورد حکومت عرف در آثار عقد در صورت جاهل بودن متعاملین نسبت به عرف را باید مخالف قاعده و استثنایی تلقی کرد، و این ماده با توجه به ملاحظات مربوط به جنبه اثباتی، الهام بخش نویسندگان قانون مدنی بوده است، نه جنبه ثبوتی .

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

اما برای جمع بین مواد قانون مدنی که در صورت امکان اولی می‌باشد، می‌توان این راه‌حل را ارائه داد که توابع مبیع، به تعبیری متعلق قصد و اراده متعاقدین می‌باشد؛ با این توضیح که متعاقدین علی‌رغم جهل به عرف قصد دارند مانند سایر اهل عرف معامله کنند و یک قرارداد مرسوم و متعارف را به وجود‌ آورند. اگر آنها قصد داشتند معامله‌ای متمایز و منحصر به خود را تشکیل دهند تصریح می‌نمودند. بدین ترتیب آنان، اگرچه به تفصیل نظر عرف را نمی‌دانند، اجمالاً خواسته‌اند همان را اعمال کنند. از این رو توابع عرفی مبیع و سایر شروط ضمنی عرفی به طور تفصیلی مجهول است، ولی اجمالاً معلوم و متعلق قصد و اراده است.
بنابراین جواز جهل به توابع مبیع را می‌توان به مطلق شروط ضمنی تعمیم داد.
از نظر قانون مدنی رعایت شرایط اساسی صحت معامله (ماده 19) در تعهدات تبعی مثل شروط ضرورت ندارد. زیرا ماده 232 ق.م که در مقام احصای شروط باطل و مبطل است، شرط مجهول را (که موجب جهل به عوضین نشود) باطل نمی‌داند، لذا به گفته‌ دکتر امامی از نظر قضایی نمی‌توان شرط مجهول و مبهم را باطل دانست، چه ماده‌ای که بتوان به استناد آن حکم به بطلان چنین شرطی نمود وجود ندارد .
بنابراین مجهول بودن توابع مبیع یا هر شرط ضمنی دیگر با ماده 190 قانون مدنی تعارضی ندارد. عده ای از فقهای امامیه نیز با قانون مدنی هم عقیده‌اند و معتقدند که شرط مجهول صحیح است. زیرا دلیل صحت و نفوذ شروط عام بود، شامل شرط معلوم و مجهول هر دو شده و معارضی هم برای عموم مزبور وجود ندارد. صاحب جواهر و امام خمینی در زمره این فقیهان‌اند.
اما برخی از فقها معتقدند که شرط باید معلوم باشد و در صورت مجهول بودن باطل است. دکتر محقق داماد می‌گوید : «علت بطلان هر دو شرط (شرط مجهولی که موجب جهل به عوضین می‌شود و شرط مجهولی که این چنین نیست) آن است که شرط، تعهدی ضمنی است که همانند عقد، مفاد آن مورد توافق متعهد و متعهدله قرار می‌گیرد و با قصد و رضای دو طرف ایجاد می‌شود و از این لحاظ واجد خصوصیات عقد است، ولی شرط صحیح علاوه بر این باید دارای شرایط صحت معاملات نیز باشد بنابراین با مبهم بودن مورد تعهد یکی از ارکان صحت شرط مفقود است و در نتیجه شرط باطل است». از جمله فقیهانی که این نظر را پذیرفته‌اند شیخ انصاری و محقق بجنوردی‌اند .
به نظر میرسد نظام حقوقی ما با جواز مجهول بودن شرط ضمنی عرفی مطابقت دارد و می توان حکم ماده 356 ق.م را به شروط ضمنی تعمیم داد و مرجع تعیین آن را عرف دانست .چرا که طرفین معامله به طور اجمالی عرف را پذیرفته اند و اگر غیر از این بود تصریح می نمودند.

یک فرق مهم شرط ضمنی عرفی با شرط بنایی در همین است که شرط بنایی در صورتی معتبر است که دو طرف قرارداد هنگام تشکیل عقد، به شرط بنایی که مورد گفتگو پیشین قرار گرفته، یا بنایی طرفین بر آن است کاملاً آگاه و عالم باشند، اما شرط ضمنی عرفی همان طور که گفته شد حتی بدون توجه و التفات، بلکه با جهل به مفاد آن نیز معتبر است.

بند دوم : مفهوم و اقسام شرط ضمنی در نظام حقوقی کامن لو
الف :‌ مفهوم شرط ضمنی در نظام حقوقی کامن لو
همانطور که گفته شد در نظام حقوقی کامن لو، شرط ضمنی آن است که در قالب الفاظ بیان نمی‌شود، و به وسیله «تفسیر حقوقی» از قرارداد به دست می‌آید؛ به بیان دیگر، شرطی است که به طور منطقی و معقول از کل قرارداد و اوضاع و احوال موقع اجرا استنباط می‌گردد.
در کامن لو، در صورتی که شرط ذکر شود صریح است. خواه در متن قرارداد درج شود، خواه پیش از آن، بنابراین شرط بنایی که قبل از عقد ذکر می‌شودو در زمان عقد مورد لحاظ طرفین عقد قرار می‌گیرد و در فقه امامیه جزء شروط ضمنی است، در نظام حقوقی کامن لو از شروط صریح به حساب می‌آید .
بنابراین در رابطه با شرط بنایی از این جهت میان فقه امامیه و حقوق ایران از یک طرف و حقوق کامن‌لو از طرف دیگر اختلاف نظر است که در نگرش فقهی و حقوقی ما، شرط بنایی در دسته شروط ضمنی جای می‌گیرد و همانطور که گفته شد در مشروعیت آن بین فقها اختلاف نظر وجود دارد، در حالی که در نظام حقوقی کامن لو این شرط در گروه شروط صریح است و به اتفاق حقوقدانان این نظام دارای مشروعیت مطلق قانونی است .

ب : اقسام شرط ضمنی در نظام حقوق کامن‌لو
در نظام کامن‌لو شرط ضمنی دارای اقسام متعددی می‌باشد.
در حقوق انگلیس شرط ضمنی را به عرفی، قانونی و قضایی و موضوعی تقسیم می‌کنند. در حقوق آمریکا علاوه بر موارد یاد شده «مناسبات تجاری گذشته بین متعاملین» را نیز شرط ضمنی می‌دانند.
-شرط ضمنی عرفی ، گاهی قرارداد منوط به شروطی است که اگر متعاملین بدان تصریح هم نکرده باشند، به حکم عرف، در قرارداد مفروض است. .
-شرط ضمنی قانونی، شرطی است که به حکم قانون به قرارداد تحمیل می‌شود.
-شرط ضمنی قضایی گاهی دادگاه برای جبران کاستی‌های قرارداد از طریق ضمنی گرفتن پاره‌ای شروط قرارداد را تکمیل می‌کند.
-مناسبات تجاری گذشته برابر بند اول ماده 105 قانون تجارت متحد الشکل آمریکا (U.C.C)، مناسبات تجاری گذشته عبارت از رفتار متداول پیشین است، که بین طرفین یک معامله مخصوص وجود دارد و قاعدتاً می‌تواند ضابطه‌ای نوعی برای تفسیر اظهارات و دیگر رفتار آنان باشد. بدیهی است که با یک معامله مناسبات تجاری شکل نمی‌گیرد.
-شرط ضمنی موضوعی، شرطی است که مبنای آن اراده طرفین است، به گونه‌ای که اگر یکی از آن دو جاهل به شرط باشد یا معلوم نباشد که هر دو آن را اراده کرده‌اند ادعای شرط ضمنی رد می‌شود.
حال به بررسی چند مورد از این شروط به تفصیل بیشتر می پردازیم.

شرط ضمنی عرفی
در نظام کامن‌لو بعضی معتقدند این شرط بر اراده مفروض طرفین استوار است.
Treitel این نظر را در غیر واقع بینانه می‌داند، به این دلیل که گاهی شرط به حکم عرف در ضمن قرارداد مفروض است، با آن که هیچ یک از دو طرف از وجود آن آگاه نیستند، در حالی که علم، پیش فرض اراده است و با نبود آن، اراده نیز نخواهد بود.
نظریه دیگری که در این نظام حقوقی استنباط می‌شود این است که اصولاً این شروط اعتبار خود را از اراده نوعی و عرفی که به آن تعلق گرفته است، می‌گیرد.
به عبارت دیگر شروطی که در عرف متداول و رایج است در صورت سکوت طرفین و عدم توافق بر خلاف آن به طور اتوماتیک وارد قلمرو قرارداد می‌گردد.
فیفوت می‌گوید : «از دیرباز مسلم بودکه در قراردادهای بازرگانی در موضوعاتی که طرفین سکوت اختیار کرده‌اند، به اماره عرف و عادت اعتماد می‌شود، تا لوازم و آثاری به قراردادهای نوشته ضمیمه شود.» بدین ترتیب مشروعیت شرط ضمنی عرفی ناشی از اراده عرف و سیره رایج دریک قرارداد است و به اراده طرفین منوط نیست. بنابراین جهل هر دو طرف یا یک طرف مانع از اعمال شرط ضمنی عرفی نمی‌شود. اما باید توجه داشت که خود عرف برای جبران خلاءهای قراردادی و جایگزینی برای عدم صراحت قراردادی است، بنابراین در جایی که طرفین به صراحت به خلاف این شروط به توافق رسیده باشند دیگر جایی برای این قبیل شروط باقی نمی‌ماند.
در حقوق انگلستان برای عرف، شرایطی ذکر شده است:
-عرف نباید با شروط صریح یا شرایط ضمنی ضروری مغایرت داشته باشد ؛ برای مثال، در یک پرونده به موجب شرطی در قرارداد، صاحبان کشتی در برابر اجاره کنندگان تعهد کردند که به محض امضای قرارداد سه درصد حق دلالی از کل مبلغ برآورده شده کرایه را به walford بپردازند. صاحبان کشتی در این میان یک عرف تجاری را ادعا کردند که بر اساس آن حق دلالی تنها زمانی قابل پرداخت بود که کرایه عملاً دریافت شده باشد. به رغم تنافی عرف مزبور با شرط صریح قراردادی، که ایجاب می‌کرد حق دلالی به مجرد امضای طرفین باید پرداخت شود، قاضی ادعای عرف را پذیرفت. ولی قاضی دیگری با نقص این رأی شدیداً از این اشتباه انتقاد کرد و گفت : «در واقع قاضی اعلام کرده است که به عرف در موضوعات تجاری ترتیب اثر داده می‌شود با اینکه کاملاً مغایر است با بیان صریح قراردادی که طرف‌های تاجر آن مسلماً از چنان عرف مشهوری آگاه هستند. و اگر چنین بیان صریحی وجود نداشت، همان مفاد عرفی را مناسب با درج در قرارداد می‌دانستند».
-‌عرف باید معقول و متعارف باشد. برای این امر عرف باید منصفانه و مناسب و مورد قبول شخص متعارف درستکار، بی‌طرف و منصف باشد.
-عرف نباید مغایر با ماهیت و طبیعت قرارداد باشد. برای مثال،‌ در دعوی (1875) Robinson V.mollett عرف مقرر می‌کرد، وکیلی که متعهد به خرید کالاهایی برای موکلش است، اجازه‌ی فروش کالاهای خود به موکل را دارد. رأی داده شد که این عرف در تضاد با «مقتضای ذات نمایندگی» است و بنابراین غیر معقول است؛ زیرا وکیل متعهد شده است که کالاهایی را بخرد؛ پس باید تا حدی که امکان دارد آنرا ارزان بخرد. زمانی که او کالاهای خود را به موکل می‌فروشد، در جسجوی بدست آوردن بیشترین قیمت ممکن است .
-عرف باید معروف و مشهور باشد.
بنابراین عرف در حقوق انگلیس نیز گونه‌ای از مفاد ضمنی عقد محسوب می‌شود. مفاد ضمنی عقد می‌تواند از عرف یا قانون یا حکم دادرس استخراج گردد. در عین حال برخی از نویسندگان تصریح کرده‌اند که هرگاه عادت عقلایی باشد، طرفین ملزم به رعایت مفاد آن هستند، خواه نسبت به آن آگاهی داشته یا از آن بی‌خبر باشند و به این جهت مبتنی بودن عادت بر اراده مشترک طرفین تا اندازه‌ای تصنعی است .
باید توجه داشت که عرف مورد بحث در اینجا نباید با عرف حکمی که پایه استنباط احکام حقوقی در حقوق انگلستان بوده است، آمیخته شود. عرف مورد بحث که در حقیقت عرف موضوعی است وسیله تشخیص روش مأنوس جامعه یا گروه خاصی نسبت به مورد اراده مشترک طرف‌های قرارداد است، در صورتی که عرف حکمی به جای قانون نوشته در سیستم‌های حقوقی نوشته، احکام حقوقی قرارداد را که اساساً بر نظم عمومی جامعه استوار است، مشخص می‌کند .

2 : شرط ضمنی قانونی

از مجموع مطالب پراکنده‌ای که در خصوص این شرط وجود دارد می‌توان استنباط کرد که شرط ضمنی قانونی شرطی است که به حکم قانون وارد قلمرو قرارداد می‌شود. حال این شرط ممکن است قانونمند کردن همان شرطی باشد که در اراده عمومی، نوعی عرف وجود داشته است و یا تحمیل کردن اراده قانون گذار باشد که از ملاحظه نظم عمومی یا پاره‌ای مصالح دیگر ناشی شده است، نه اراده‌ی متعاقدین.
چند نمونه از مهمترین مصادیق شرط ضمنی قانونی در قانون بیع بین‌‌المللی کالای انگلیس عبارتند از :
-شرط مالکیت فروشنده یا داشتن حق فروش (ماده 1-12) نتیجه این شرط این است که اگر فروشنده مالک نباشد یا حق فروش نداشته باشد خریدار حق دارد کالا را رد نموده و پولش را استرداد کند. و به موجب آرای دادگاه‌های انگلیس نمی‌توان خسارت استفاده از کالا را از خریدار گرفت، زیرا او ثمن را به ازای مالکیت کالا پرداخت کرده است، نه به ازای استفاده از کالا.
-تناسب با منظور خاص، برابر ماده 14 هر قرارداد بیعی متضمن این شرط ضمنی است که کالای تهیه شده متناسب با منظور خاصی که مشتری از خرید آن دارد باشد.
بر خلاف حقوق انگلیس در حقوق آمریکا مطابقت با توصیف و مطابقت با نمونه شرط ضمنی نبوده بلکه شرط صریح است. در این نظام هر گونه توصیف یا نمونه و مدلی که جزئی از «اساس معامله» را تشکیل دهد، شرط صریحی را پدید می آورد که به موجب آن کالا باید مطابق توصیف یا نمونه

دیدگاهتان را بنویسید