شیوه‌ های تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی در داوری‌ های تجاری بین ‌المللی با تأکید بر رویه قضایی- قسمت ۵
brain connections

شیوه‌ های تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی در داوری‌ های تجاری بین ‌المللی با تأکید بر رویه قضایی- قسمت ۵

ب- داوری موردی و مزایای آن
در داوری خاص یاموردی طرفین توافق می‌کنند که اختلافات خود را از طریق داوری حل و فصل کنند بی‌آنکه مؤسسه یا نهادی در این میان نقش داشته باشد.[۸۹] در این نوع داوری، داور یا داورانی که ارتباطی با نهادها و مؤسسات داوری ندارند، رسیدگی‌ها را برگزار می‌کنندو داوری کلاً به دور از هر گونه نظارت نهادهای داوری جریان می‌یابد.
در داوری خاص، داوری کاملاً با اراده طرفین انجام می‌پذیرد. طرفین باید در مورد تعداد داوران و چگونگی انتخاب و تشکیل داوری توافق کنند.داوری خاص متضمن مشکلات عدیده است. طرفین ممکن است در تعیین داور یا داوران یا تعداد آن‌ ها به توافق نرسند و یا کناره گیری یا عزل داور می‌تواند مشکلاتی بوجود آورد که منافع آن را که عبارتست از اجتناب از پیدا کردن قاضی صالح، قانون قابل اعمال و تعارض قوانین را تحت‌الشعاع قرار دهد.[۹۰]
در داوری خاص تشکیلات داوری پس از پایان یافتن دعوی و رسیدگی و صدور رأی برچیده می‌شود یعنی دادگاه داوری تداوم پیدا نمی‌کند و هرگاه اختلافی بوجود آمد تشکیل و پس از حل اختلاف از بین می‌رود.
داوری موردی قبل از داوری‌های سازمانی وجود داشته است و قدیمی‌ترین نوع داوری است. از جمله محاسن آن ارزان‌تر بودن آن نسبت به داوری‌های نهادی است. امتیاز دیگر داوری موردی انعطاف پذیری بیشتر آن است. چرا که طرفین و داوران می‌توانند قانون و قواعد مناسب را گزینش نمایند در حالی که باید در داوری سازمانی حداقلی از مجموعه قواعد پیش‌ساخته را قبول نمایند و این امر می‌تواند قدرت انتخاب طرفین را محدود سازد. در هر حال در داوری‌های موردی برای اجتناب از تأخیرها و مشکلات احتمالی، طرفین باید پیش‌بینی‌های دقیق‌تر و بیشتری بعمل آورند.
ممکن است طرفین به دلیل اینکه داوری موردی برای دعوای آن‌ ها مناسب‌تر از داوری سازمانی است، آن را برگزینند. در مواردی که دعوا بین طرفین رخ داده و موجود است گزینش داوری موردی معمول و رایج‌تر می‌باشد، زیرا در این وضعیت نیازمندی‌های رسیدگی داوری به وضوح برای طرفین مشخص بوده و بر اساس آن‌ ها قواعد داوری دعوای خود را تنظیم خواهند کرد، گرچه در این مرحله احتمال رسیدن به توافق سریع کم می‌باشد. این نوع داوری دارای ویژگی‌ها و مزایای زیر می‌باشد:[۹۱]
اول- به طور کلی در جایی که طرفین برای حل و فصل اختلافات خود از طریق داوری به توافق می‌رسند داوری موردی در نظر است، مگر اینکه آن ها بر داوری سازمانی تصریح نمایند. در جایی که طرفین نسبت به انتخاب سازمان داوری نظرات متفاوتی داشته باشند، به طور معمول داوری موردی وجه المصالحه قرار می‌گیرد.
دوم- در این نوع داوری طرفین بر روش و آیین داوری کنترل داشته و مایل نیستند که این امور از داوری آن‌ ها تحت نظارت یا کنترل اداری سازمانی خاص قرار گیرد.
سوم- داوری موردی به طور معمول در اختلافاتی که یک طرف آن دولت یا سازمان‌های دولتی باشند، به کار گرفته می‌شود. در بیشتر موارد نهادهای حکومتی تمایل ندارند که دعوای خود را به مسئولین یک سازمان داوری احاله دهند و آن را خلاف منزلت حاکمیتی یا تنزل ارزش حاکمیتی می‌دانند. این تلقی ناشی از بی‌طرف یا خنثی ندانستن سازمان داوری خاص یا محلی است که داوری سازمانی در آن جا قرار دارد. برخی دولت‌ها به طور کلی ترجیح می‌دهند که یک روش موردی مستقل برای داوری دعوا یا دعاوی خود ایجاد کنند که به این طریق حداکثر درجه اطمینان را از لحاظ غیر ملی بودن ایجاد کند و بر حاکمیت آن‌ ها کمترین تأثیر را داشته باشد.
چهارم- در داوری موردی، چون خود طرفین جریان آن را کنترل می‌‌کنند، می‌تواند کم هزینه‌تر از داوری سازمانی باشد، به ویژه آن که هزینه‌های خدمات داوری سازمانی درداوری موردی یا وجود ندارد یا بسیار کم است و همچنین حق‌الزحمه داوران به طور معمول توافقی است و ممکن است به کمتر از نرخ داوری سازمانی توافق شود.
داوری از روی پیشنهاد آخر یا داوری بیس‌بال که در زبان فرانسوی به “arbitrage baseball” و “arbitrage de la derniere offer” و “arbitrage pendulaire” و همچنین “arbitrage filp- flop” نامیده شده است.[۹۲] نوعی از داوری است که به داور اختیار می دهدکه یکی از دو راه حلی که طرفین اختلاف ارائه کرده‌اند انتخاب و آن را به صورت رأی الزام‌ آور صادر نماید. در تعریف آن گفته شده است که «شکلی ازداوری است که به موجب آن داور رأی خود را بر لایحه‌ای (راه حل) که معقول‌تر تلقی می‌کند مبتنی می‌سازد».
داور نمی‌تواند شروط مذکور در بسته (لایحه) طرفین را تغییر دهد و تنها باید از میان آن دو یکی را برگزیند. همین امر موجب می‌شود که طرفین در طرح ادعاهای خود محتاط‌تر و معقول‌تر رفتار نمایند و خواسته‌های غیر واقعی را کاهش دهند.
داوری بیس‌بال که نخستین بار در ایالات متحده و در رابطه با قراردادهای بازیکنان رشته ورزشی بیس‌بال مورد استفاده قرار گرفت در حال حاضر در مورد قراردادهای بازیکنان حرفه‌ای به کار می‌رود و برای حل و فصل بعضی از اختلافات مربوط به ساخت و ساز و تعیین مقدار خسارت مفید است. در مورد ماهیت این شیوه و این که آیا آن را بایدداوری دانست یا باید آن را یکی دیگر از شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلاف به شمار آورد، اتفاق نظر وجود ندارد. دلیلی که باعث شده است پاره‌ای از نویسندگان آن راجزو شیوه‌های دوستانه حل اختلاف محسوب کنند و نه جزو داوری، این است که در آن شخص ثالث به طرفین در رسیدن به توافق کمک می‌کند و تصمیمی را از خود اتخاذ نمی‌کند. او در محدوده دو بسته و راه حل طرفین حرکت می‌کند و هر یک را مناسب‌تر تشخیص دهد انتخاب می‌کند و بنابراین ترافعی بودن رسیدگی‌ها که مشخصه اصلی داوری است در این قسم داوری وجود ندارد.
گفتار پنجم- تفکیک داوری از نهادهای مشابه
الف) داوری و کارشناسی[۹۳]
داوری از کارشناسی با توجه به وظیفه‌ای که بر عهده‌ هر یک از این دو نهاد قرار دارد تفکیک می‌گردد. داور شخص ثالث بی‌طرفی است که پس از رسیدگی و بررسی دلایل طرفین از طریق صدور رأی الزام‌آور اختلاف را حل و فصل می کند. در حالی که کارشناس با بهره گرفتن از تخصص و تجربه خود، تنها نظریه‌ای ارائه می‌کند که ممکن است مورد قبول دیوان داوری، دادگاه‌ و یا خود طرفین اختلاف قرار گیرد. بدین سان تفاوت اصلی داور و کارشناس این است که داور برخلاف کارشناس، همچون قاضی به صورت ترافعی به موضوع مورد اختلاف رسیدگی و در نهایت رأی الزام‌آور وی بر طرفین تحمیل می‌گردد. داور راجع به امر حقوقی تصمیم می‌گیرد در حالی که کارشناس در مورد یک مسأله موضوعی نظر می‌دهد.[۹۴]
گاه کارشناسان ساده به اشتباه داور نامیده شده‌اند. چنانچه در فرانسه برخی از کارشناسان را که دادگاه‌ها به طور مکرر از آ‌ن‌ها کارشناسی می‌خواهند «داوران گزارشگر»[۹۵] نامیده‌اند. در صورتی که همگان به اتفاق می‌پذیرند که این داوران اسمی در واقع کارشناسان ساده هستند که قضات مکلف به تبعیت از نظر و گزارش آنان نمی‌باشند و بنابراین داور محسوب نمی‌شوند.[۹۶]
در مورد «داوری راجع به وصف»[۹۷] که به ویژه در زمینه کشاورزی و به عبارت دقیق‌تر در تجارت کالاها و محصولات کشاورزی رایج است و در آن از شخص ثالث برای اظهارنظر درباره وصف کالاهای تحویل شده یا مطابقت کارهای انجام شده با قرارداد دعوت می‌شود بعضی از نویسندگان فرانسوی هم چون داوید آن را یک نوع داوری (داوری مقدماتی)[۹۸] می‌دانند[۹۹] اما پاره‌ای دیگر از نویسندگان آن را نوعی کارشناسی به شمار آورده‌اند.[۱۰۰]
ب) داوری و صلح[۱۰۱]
«صلح مصدر است و به معنی آشتی و تسالم و توافق می‌باشد و اصطلاحاً صلح عبارت از تراضی و تسالم بر امری است خواه تملیک عین باشد یا منفعت و یا اسقاط دین و یا حق و یا غیر آن».[۱۰۲]
در قانون ما به تبعیت از فقه «صلح ممکن است یا در مورد رفع تنازع موجود و یا جلوگیری از تنازع احتمالی و یا در مورد معامله و غیر آن واقع[۱۰۳] شود» (ماده ۷۵۲ قانون مدنی).
صلح درمعنای دوم یعنی جایی که در مقام معامله واقع می‌شود از موضوع بحث ما خارج است اما معنی اول آن که به اختلافات موجود پایان می‌دهد و یا مانع از ایجاد اختلافات احتمالی می‌شود[۱۰۴] ممکن است با داوری به لحاظ این که هر دو پایان دهنده دعاوی هستند مورد قیاس قرار گیرد. این دو به ویژه زمانی به هم نزدیک می‌شوند که صلح با مساعدت شخص ثالث تحقق یابد یعنی شخص دیگری در نزدیک کردن دیدگاه‌ها و انعقاد صلح‌نامه به طرفین کمک کرده باشد.[۱۰۵]
با این همه هر چند داوری و صلح در فیصله دادن به اختلافات مشترک هستند اما وجوه متمایزی میان این دو، آن‌ ها را از هم جدا می‌کند. مهم‌ترین تفاوت‌ داوری در صلح این است که در داوری طرفین به داور اختیار حل و فصل اختلاف را از طریق صدور رأی الزام‌آور اعطا می‌کنند در حالی که در صلح هیچ تصمیم خارجی بر اراده آن‌ ها تحمیل نمی‌شود.[۱۰۶] تفاوت دیگر این که رأی داوری غالباً به نفع یکی از طرفین و به ضرر طرف دیگر صادر می‌شود اما صلح به طور معمول اعطای امتیازات دو جانبه را میسر می‌سازد و اختلافات به طور دوستانه خاتمه می‌یابد و در هر حال رضایت و توافق طرفین مبنای اصلی پایان‌ اختلافات در صلح است.[۱۰۷]
ج) داوری و میانجی گری[۱۰۸]
وجوه تشابه زیادی میانجی‌گری را به داوری نزدیک می‌سازد: در هر دو روش، اختلافات درخارج از دادگاه‌های دولتی حل و فصل می‌شوند. شخص یا اشخاص ثالث بی‌طرف (به عنوان داور یا میانجی) در جریان حل اختلاف دخالت دارند. اختلافات به صورت غیر علنی و خصوصی فیصله می‌یابند و نقش و اراده طرفین در جریان حل اختلاف (چگونگی رسیدگی داوری یا میانجی‌گری) پر رنگ است. با این حال میان داوری و میانجی‌گری تفاوت‌های اساسی وجود دارد. این تفاوت‌ها به ویژه از نحوه جریان حل اختلاف در این شیوه‌ها و نتیجه کار آن‌ ها نشأت می‌گیرد: داوری همانند روش قضایی حل اختلاف به صورت ترافعی جریان می‌یابد و هر یک از طرفین شهود و ادله خود را نزد داور یا داوران معرفی و ارائه می‌کنند و پس از پایان رسیدگی‌ها، رأی داور طرف ذی‌حق را مشخص می‌سازد. در آن سو میانجی‌ گری روشی غیر ترافعی است و حل اختلاف در محیطی دوستانه صورت می‌گیرد. از همین روست که هر گونه حل و فصل اختلافی تنها با توافق و رضایت طرفین صورت می‌گیرد و میانجی نمی‌تواند راه حل اختلاف را به آن‌ ها تحمیل نماید.
رأی داور همانند حکم قاضی الزام‌آور است و نیازی به توافق طرفین ندارد اما میانجی با نزدیک ساختن طرفین به یکدیگر و روشن ساختن منافع واقعی آن‌ ها به جای موقعیت‌های صرف حقوقی وارائه راه ‌حل ‌های مختلف تلاش می‌کند اختلاف را با رضایت طرفین حل و فصل نماید.
اگر میانجی در خصوص اختلاف و حل و فصل آن نظری هم ابراز نماید الزام‌آور نیست و در هر صورت حل اختلاف با توافق طرفین صورت می‌گیرد.
نقش طرفین در میانجی گری پررنگ‌تر از نقش آن‌ ها در رسیدگی‌های داوری است و انعطاف بیشتر آن اجازه می‌دهد که طرفین میانجی‌گری را با نیازها و خواسته‌های خود منطبق سازند. به دلیل حل دوستانه اختلاف، فاصله‌ای که گاه میان طرفین در رسیدگی‌های داوری ایجاد می‌شود در میانجی‌گری وجود ندارد. این امر در کنار بعضی مزایای دیگر موجب شده است که در موارد زیادی طرفین اختلاف، میانجی‌گری را بر داوری ترجیح دهند. درجهت مقابل داوری از این امتیاز برخوردار است که اختلاف را به صورت قاطع فیصله می‌دهد اما حل و فصل اختلاف در میانجی‌گری مستلزم توافق طرفین است و ممکن است به دلیل عدم حصول توافق میانجی‌گری با شکست مواجه گردد و طرفین با وجود صرف هزینه و زمان، مجبور شوند اختلاف را از طریق روش‌های دیگر (داوری یا رجوع به دادگاه‌های دولتی) حل و فصل نمایند.
د) داوری و سازش[۱۰۹]
تفاوت میان سازش با داوری و نیز رسیدگی قضایی به ویژه از هدف آن‌ ها ناشی می‌شود. حل و فصل دوستانه اختلاف که با کمک و مساعدت سازش دهنده صورت می‌گیرد هدف اصلی سازش را تشکیل می‌دهد. از همین رو حل و فصل اختلاف تنها به توافق طرفین امکان پذیر است و سازش دهنده قدرت تحمیل نظر الزام‌آور بر طرفین ندارد. در آن سو داور و قاضی به فصل اختلافات می‌پردازند و دعوا را با صدور رأی الزام‌آور خاتمه می‌دهند.
رسیدگی سازش به صورت دوستانه و غیر ترافعی و با نگاه حل مسالمت‌امیز اختلافات جریان می‌یابد اما رسیدگی‌های داوری و به ویژه رسیدگی‌های قضایی به صورت ترافعی و بر مبنای سنجش ادله انجام می‌پذیرد. هر چند که گاه در طول رسیدگی‌های ترافعی نیز طرفین اختلاف خود را به طور دوستانه حل و فصل می‌کنند. اما این امر هدف اصلی این رسیدگی‌ها نیست در حالی که هدف اصلی سازش پیدا کردن راه‌حل قابل پذیرش برای هر دو طرف و حل اختلاف به روش دوستانه می‌باشد.[۱۱۰] به عبارت دیگر داور همانند قاضی اختلافات را از طریق رأیی که بر طرفین تحمیل می‌کند حل و فصل می‌‌کند اما سازش دهنده تنها به عنوان تسهیل کننده عمل می کند و به دنبال راه‌حل مورد قبول طرفین است.[۱۱۱]
هر چند تفکیک بین داوری و سازش در اصل خود روشن است با اینحال ممکن است در عمل این تفکیک از میان برود. فشار افکار عمومی یا اشخاص یا گروه‌های خاص ممکن است آنچنان باشد که انسان را به «موافقت»[۱۱۲] با راه‌حلی که بر اساس سازش پیشنهاد شده است مجبور کند و نیز ممکن است حقوق با توجه به این نکته آنچه را که آیین سازش محض بوده به آیین داوری تبدیل کند. بدینسان روش داوری بر اساس انصاف[۱۱۳] در اصل نقشی جز پیشنهاد در راه حل به اشخاص ذینفع نداشته لیکن رأی شخصی که بر اساس انصاف داوری می‌کند.[۱۱۴] بعدها جنبه الزامی و اجباری پیدا کرده است.[۱۱۵]
همچنین این نکته را نیز باید افزود که قوانین جدید که تأکید می‌کنند قاضی و همچنین داور باید جهت سازش میان طرفین و حل اختلاف از این طریق تلاش نمایند[۱۱۶] فاصله بین سازش با داوری و نیز رسیدگی قضایی را کم کرده است[۱۱۷] و مهمتر از آن ادغام سازش و داوری به نزدیکی هر چه بیشتر این دو نهاد انجامیده است.[۱۱۸]
رویکرد بسیاری از قوانین جدید داوری، حل و فصل اختلافات به صورت دوستانه است. بر همین اساس داور تلاش خواهد کرد که با ایجاد سازش بین طرفین اختلاف را با توافق آن‌ ها خاتمه دهد. به عنوان مثال قانون و نیز رویه‌های داوری در کشورهای شرق آسیا و به ویژه چین استفاده از سازش را در داوری مورد تأکید قرار می‌دهد. در قوانین بسیاری از کشورهای دیگر نیز چنین وضعیتی مشاهده می‌شود. از جمله مزایای ترکیب داوری و سازش، صرفه‌جویی در وقت و هزینه و مهمتر از آن احتمال موفقیت سازش به میزان زیاد و قابل اجرا در نتیجه در صورت حصول سازش به دلیل تنظیم شروط سازش در قالب آن داوری است که موجب می‌شود طرفین اختلاف در موارد زیادی به داور اختیار سازش و حل و اختلاف را از این طریق اعطا نمایند.[۱۱۹]
فصل دوم
انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی توسط طرفین
مبحث اول- انتخاب قانون توسط طرفین
گفتار اول- انتخاب صریح بر اساس اصل حاکمیت اراده
در قرارداد فی ما بین طرفین یک بند از آن یا در بند مربوط به شرط داوری قانون معینی را ذکر می‌کنند و یا در قرارداد داوری جداگانه صریحاً قانون حاکم بر اختلافات موجود را مشخص می‌نمایند.
دیدگاه سنتی که متاثر از حقوق بین‌الملل خصوصی است، بر آن بود که قانون مقر، حاکم بر رسیدگیهای داوری است. به تبع، ملازمه‌ای بین قانون شکلی رسیدگی و قانون ماهوی به وجود می‌آمد بدین ترتیب که قانون رسیدگی مقر، داور را ملزم به مراجعه به قواعد حل تعارض مقر، به منظور تعیین قانون ماهوی قابل اعمال در داوری می‌نمود. [۱۲۰] روشن است تنها در صورتیکه اصل آزادی طرفین در تعیین قانون حاکم، به عنوان یکی از قواعد حل تعارض یک کشور که اصل حاکمیت اراده را معتبر شناخته است، توجیه کنند، از بقایای تعدیل شده همان دیدگاه سنتی باشد. [۱۲۱] طرز تفکر جدید ابتدا پیوند ضروری میان قانون شکلی حاکم بر داوری و نظام تعارض قوانین قابل اعمال را رد کرد و در نهایت منجر به این نتیجه شد که طرفین می‌باید در انتخاب قانون حاکم بر روابطشان ازاد باشند. مقبولیت عام تئوری آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم تا به حدیاست که لندو آن را یک اصل کلی شناخته شده به وسیله ملل متمدن دانسته است. [۱۲۲] بررسی نظام‌های مهم حقوقی مانند فرانسه، انگلستان، ایالات متحده و کانادا و بسیاری دیگر از کشورها نیز این عقیده را تایید می‌کند. [۱۲۳] در میان اسناد بین‌المللی داوری، از لحاظ تایید صریح صلاحیت طرفین در تعیین قانون اعال نسبت به ماهیت دعوی وحدت و یکسانی عمده‌ای به چشم می‌خورد. نیز مقررات مربوط به داوریهای نهادی و موردی این امر را به وضوح پذیرفته‌اند. در این رابطه می‌توان به ماده ۷از کنوانسیون اروپایی راجع به داوری تجاری بین‌المللی مورخ ۱۹۶۱، ماده ۳۸ از قواعد داوری کمیسیون سازمان ملل برای اروپا مورخ ۱۹۶۶، بند ۴ از ماده ۷ قواعد داوری کمیسیون سازمان ملل برای آسیا و خاور دور مورخ ۱۹۶۶، ماده ۳۳ از قواعد آنسیترال و بندهای ۳ و ۵ ماده ۱۳ از مقررات اتاق بازرگانی بین‌المللی اشاره کرد.
حال که حق انتخاب قانون به وسیله طرفین مسجل، است باید توجه داشت که انتخاب قانون به وسیله طرفین گاه با گنجانیدن یک شرط ناظر به انتخاب قانون، بطور صریح تحقق پیدا می‌کند و گاه نیز قصد طرفین بطور معمول و متعارفی اثبات شده و نسبت به آن یقین حاصل می‌شود. یعنی اوضاع و احوال و مندرجات پرونده نشان شده و نسبت به آن یقین حاصل می‌شود. یعنی اوضاع و احوال و مندرجات پرونده نشان می‌دهد که طرفین به قانون کشور خاصی نظر داشته‌اند. مانند اینکه قرارداد طبق روش معمول در کشور خاصی تنظیم می‌شود، محل اجرای قرارداد همانجاست، طرفین مقر داوری را نیز در همان کشور قرار میدهند و امر داوری را به یک موسسه داوری مستقر در آن کشور می‌سپرند. در این وضع، قانون قابل اعمال نسبت به دعوی، مشخص است.[۱۲۴]
بررسی آراء داوری نشان می‌دهد که داوران بی‌هیچ دخل و تصرف قابل توجهی، قانون منتخب طرفین را اعمال می‌کنند. یکی از مسائلی که در مورد قانون حاکم بر ماهیت دعوی در قلمرو داوری تجاری بین‌المللی جلب توجه نموده و آن را از معیارهای سنتی حقوق بین‌الملل خصوصی، دور می‌سازد، عدم توجه به لزوم ارتباط قانون منتخب طرفین، با قرارداد است. البته ممکن است روند جدید حقوق بین‌الملل خصوصی را با داوری بین‌المللی همراه دانست چه در قواعد تعارض قوانین جدید سوئیس (مورخ ۱۹۸۷) و کنوانسیون اروپایی راجع به قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادی (۱۹۸۰) نامی از شرط مزبور برده نشده است.
بررسی رویه داوریها نشان می‌دهد که در هیچ رای داوری، قانونی که از سوی طرفین به عنوان قانون حاکم تصریح شده است، به علت عدم ارتباط با قرارداد کنار گذاشته نشده است و حتی برخی از آراء انتخاب قانون غیر مرتبط با قرارداد را به واسطه انگیزه احتمالی طرفین بر بیطرفی قانون یا پیشرفته‌ بودن آن، تائید کرده‌اند.[۱۲۵]
بی‌شک اصل استقلال یا آزادی اراده طرفین یکی از برجسته‌ترین اصول تعارض قوانین در سطح جهانی است به‌گونه‌ای که در داوری تجاری بین‌المللی نظر غالب این است که اصل مزبور کاملاً پذیرفته شده است و به عنوان یک حق دارای ویژگی فراملی می‌باشد و اثر الزام‌آوری دارد.[۱۲۶]
طرفین در توافقات و قراردادهای تجاری بین‌المللی بطور معمول خود قانون حاکم را معین می‌کنند. یکی از ویژگی‌های انتخاب قانون آن است که ایجاد اطمینان، وحدت و یکپارچگی می‌کند، موضوعات مربوطه را در آینده قابل پیش‌بینی مینماید و از بسیاری از اختلافات جلوگیری می‌کند و مانع تفسیرهای متفاوت از قرارداد می‌شود.
گفتار دوم- انتخاب ضمنی
همیشه متعاقدین با گزینه مثبت قانون حاکم را معین نمی‌کنند. لذا تحت اوضاع و احوال مشخص از بیان صریح انتخاب قانون طفره می‌روند. در این قبیل وضعیت داورها با استناد به برخی از فاکتورها به این نتیجه می‌رسند که طرفین به طور تلویحی قانون حاکم را معین کرده‌اند. یعنی در قراردادهای تجاری فیمابین فاکتورهای قوی را ذکر می‌کنند که نتیجه منطقی آن به یک رژیم حقوقی معین ربط پیدا می کند و هیات داوری را با تفسیر صحیح و ترسیم تصویر کلی قرارداد به سمت یافتن قانون و نتیجه‌گیری منطقی سوق می‌دهد. هیات داوری با بررسی فاکتورهای هدایت کننده در می‌یابد که طرفین در مقام اختلاف بر حاکمیت قانون کشور معین نظر داشته‌اند.
برای نیل به چنین نتیجه‌ای داورها بایستی تمام اوضاع و احوال محیط بر پرونده را ارزیابی نموده و با انجام کار نسبتاً مشکل ، به تصمیم برای انتخاب قانون برسند. هیات داوری بایستی توجه داشته باشد که اقدامات ایشان در منظر منتقدین هم موجه تلقی شود و به طور ضمنی آنها هم به همین نتیجه برسند. یعنی طرفین قرارداد هم می‌توانستند یا می‌خواستند همین قانون بر اختلافات آنها حاکم گردد. مانعی برای انتساب آن قانون به طور ضمنی به اراده متعاقدین وجود نداشته باشد . در نتیجه انتخاب چنین قانون را به منزله انتخاب متعاقدین (انتخاب حکمی) محسوب دارند. [۱۲۷]
برخی از فاکتورهای مورد استناد هیات داوری عبارتند از:
یک- انتخاب محل داوری: محل داوری به تنهایی نمی‌تواند به این نتیجه منتهی شود که به طور قطع و یقین طرفین هنگام انتخاب و تعیین محل به قانون ماهوی آن به عنوان قانون حاکم بر روابط تجاری خود نظر داشته‌اند. زیرا در تعیین محل داوری ملاک‌های دیگری مدنظر متعاقدین است و دلایل عملی دیگری دارد. مثل بی‌طرف بودن، سهولت دسترسی و اخذ ویزا، تردد آسان، امنیت خارجی‌ها و… در عین حال بی ارتباط هم نیست. مثلاً آیا قواعد داوری این محل جامع و انجام داوری در آن محل به طور منظم، منطقی و با حمایت کافی مثل سوئیس- فرانسه، هلند به اجراء در می‌آید.[۱۲۸]
اگر چنین فاکتورهایی در محل انتخاب وجود داشته باشد می‌توان نتیجه گرفت که احتمالاً به قانون ماهوی این محل نیز توجه داشته‌اند. این نظر بسیار مورد توجه انگلیسی ها[۱۲۹] می‌باشد. زیرا تقارن صاحیت قضایی و قانونی در انگلیس طرفدارانی دارد.
دو- گاهی طرفین قرارداد در چارچوب شرط داوری به قانون شکلی خاص اشاره می‌کنند و مایلند آن را بر روابط فیما بین حاکم سازند. توجه دارند که این انتخاب نمی‌تواند به جای انتخاب قانون ماهوی باشد. این طرز فکر در داوری‌های بین المللی طرفدار دارد. ولی محاکم قضایی غالباً تابع ضرب المثل “Quis eligit arbiteram eligit jus” هستند و به طور قهری اعمال قانون ماهوی محل داوری را بر داوریهای بین المللی تحمیل نمی‌کنند. [۱۳۰]
مبحث دوم- بررسی اصل حاکمیت اراده در ماده ۹۶۸ قانون مدنی و ماده ۲۷ قانون داوری
اصل حاکمیت اراده در حقوق داخلی کشورهای مختلف و نیز کنوانسیون‌ها و اسناد بین‌المللی و رویه‌ داوری‌ها پذیرفته شده است. طرفین در تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی آزادند. احترام به آزادی اراده طرفین در انتخاب قانون ماهوی حاکم بر دعوا در قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران همانند قانون نمونه آنسیترال وجود دارد. بند اول ماده ۲۷ قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران در واقع ترجمه فارسی عین ماده ۲۸ قانون نمونه آنسیترال است و بر اساس آن انتخاب طرفین اولویت داشته و هیچ‌گونه محدودیتی ندارد.
به عبارت دقیق‌تر به نظر نمی‌رسد بتوان ماده ۲۷ را طوری تفسیر کرد که مجوز اعتبار هر گونه انتخاب قانون ماهوی حاکم باشد بلکه این ماده انتخاب طرفین را تا جایی محترم شمرده که به موجب قانون حاکم بر موافقت‌نامه داوری نیز معتبر باشد.
علاوه بر این ماده ۹۶۸ قانون مدنی ایران در این مورد با دشواری‌هایی مواجه است و به وی‍‍‍‍‍ژه از حیث آزادی عمل اتباع ایرانی برای موافقت با چنین انتخاب مطلق و نامقیدی چندان روشن و آسان نیست. این ماده در واقع آزادی انتخاب اتباع ایرانی را که بر خلاف قاعده مندرج در آن باشد با این فرض که به علت انعقاد قرارداددر ایران، موضوع مشمول قانون ایران خواهد بود، محدود می‌کند.[۱۳۱]
در صورت سکوت کامل طرفین به نحوی که اراده ضمنی آن‌ ها قابل استنباط نباشد، داوران به موجب حقوق ایران، آزادی به معنی وسیع مطروحه در کنوانسیون‌ها و رویه داوری بین‌المللی را ندارند و آنان باید قانون قابل اعمال را بر مبنای قواعد تعارض قوانین ایران تعیین کنند.[۱۳۲]
وجود ماده ۹۶۸ قانون مدنی و ماده ۲۷ قانون داوری تجاری بین‌المللی در حقوق ایران باعث پیدایش دو قاعده حل تعارض متفاوت در خصوص قراردادها در سیستم حقوقی ایران شده است. بر اساس ماده ۹۶۸ قانون مدنی ایرانی‌های طرف قراردادهای بین‌المللی اختیار تعیین قانون حاکم بر قراردادشان را ندارند لیکن بر اساس ماده ۲۷ قانون داوری تجاری بین‌المللی، این اختیار در حد وسیعی به آن‌ ها داده شده است.[۱۳۳]
علی‌ایحال به نظر می‌رسد هر یک از مواد مذکور می‌بایست به دقت کنکاش و مورد بررسی قرار گیرند تا بتوان سیمای شفافی از حقوق ایران ارائه داد.
گفتار اول- بررسی نظریه‌های پیرامون ماده ۹۶۸ قانون مدنی ایران
ماده ۹۶۸ قانون مدنی مقرر می‌دارد که: «تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشند.»
ظاهر دو پهلو و مبهم ماده، جدال موجود بین نظریه‌ قدیمی حکومت قانون محل انعقاد قرارداد بر قرارداد و نظریه حکومت قانون حاکمیت اراده (قانون منتخب طرفین) را در حقوق ایران همچنان زنده نگه داشته است، جدالی که در عمده نظام‌های مهم حقوقی به نفع نظریه اخیر خاتمه یافته است.
راجع به ماده ۹۶۸ بحث بر سر این نکته است که آیا قسمت اول ماده که متضمن قاعده حکومت قانون محل انعقاد عقد بر آنست، امری می‌باشد یا تخییری؟
آن‌ ها که قسمت اول ماده را امری تلقی نموده‌اند قانون ایران را در مورد عقود منعقده در ایران، بطور اجباری مجری می‌دانند و دیگرانی که بخش اول ماده را تخییری می‌دانند، حکم مندرج در آن را مانند همه احکام تخییری و تفسیری ناظر به مورد سکوت متعاقدین تلقی می‌کنند و لذا در صورت وجود اراده صریح یا ضمنی خلاف، مفاد این اراده را بر حکم مندرج در ماده ۹۶۸ مقدم می‌دارند. در ذیل به شرح و نقد و بررسی نظریات مزبور می‌پردازیم.
الف) نظریه امری بودن
پس از بررسی عقاید محققینی که معتقد به امری بودن حکم مندرج در ماده ۹۶۸ هستند می‌توان عمده دلایل این نظر را در دو نکته خلاصه نمود:
الف) ظاهر عبارات ماده ۹۶۸ که پس از بیان حکم کلی حکومت قانون محل انعقاد بر قرارداد، با لفظ «مگر» تنها متعاقدین خارجی را از این حکم عام استثناء نموده است دلیل بر امری بودن حکم ماده است. زیرا می‌دانیم که در مورد احکام استثنائی باید به قدر متیقن اکتفاء نمود و به قول اهل فن حکم استثنائی را نمی توان بر خلاف روح قاعده کلی توسعه داد.[۱۳۴]
ب) قاعده احراز نظر مقنن، بدین توضیح که برخی از محققان با توجه به فاصله زمانی کوتاه بین الغاء کاپیتولاسیون در ایران (۱۳۰۸ هجری شمسی) و تصویب این ماده معتقدند که بررسی سابقه تاریخی ماده نشان می‌دهد که مقنن نظر به امری و اجباری بودن ماده ۹۶۸ داشته است.[۱۳۵]
بخشی از مذاکرات مجلس را در ذیل ببینید:
«رئیس مجلس- آیا این ماده اعم است از کلیه عقود و معاملات؟
وزیر عدلیه- منظور از «تعهدات ناشی از عقود» در اینجا عقودی است که مربوط به مال یا حقوق باشد و این تعهدات در ضمن هر عقدی که باشد فرق نمی‌کند. چیزی که از اینجا خارج است، همان عقد ازدواج است.
رئیس مجلس- آیا این حقی که برای اتباع خارجه قائل شده‌ایم، موکول به مقابله به مثل و رفتار متقابل است؟ یعنی اگر کشوری خارجی که تبعه آن در اینجا قرارداد می‌بندد و قرارداد را تابع قانون مملکت متبوع خود می‌کند، حق او در صورتی است که ایرانی‌ها هم بتوانند در آنجا قراردادشان را تابع قانون ایران کنند؟
وزیر عدلیه- …در این مورد شرط رفتار متقابل وجود ندارد… آن قسمت که پیشنهاد کرده‌اند اصلاح شد، به این ترتیب که متعاقدین اگر اتباع خارجه باشند و در مملکت ایران بخواهند عقدی را بین خودشان ببندند یا تعهدی و قراردادی بکنند، می‌توانند تابع قوانین مملکت خودشان قرار بدهند و این شامل ایرانی نخواهد بود و از این جهت قید شده است که متعاقدین باید ایرانی نباشند، یکنفرشان هم ایرانی باشد نمی‌توانند این کار را بکنند…
رئیس مجلس- … اسنادی که در ایران تنظیم می‌شوند، حتماً باید به زبان فارسی نوشته شوند و لاغیر… زیرا ممکن است اتباع ایرانی در قراردادهای خود با خارجیان، نوشته یا سندی را که به زبان خارجی است امضاء کنند بدون اینکه معنای آن را بدانند و برای خود اسباب گرفتاری فراهم کنند…
راجع به سؤالات دوم و سوم آقای رئیس مجلس، مخبر کمیسیون عدلیه بر می‌خیزد و چنین پاسخ می‌دهد: مخبر کمیسیون عدلیه- در مورد قسمت اول [ماده] آقای کاشف [رئیس مجلس] یک پیشنهادی کرده بودند و تقریباً این پیشنهادشان طرف توجه شد و ماده اینطور نوشته شده چون ماده در شور اول بطور عموم بود و در اینجا محدود شده است که در صورتی که متعاقدین هر دو اتباع خارجه باشند می‌توانند این کار را بکنند، لکن اگر یک نفر ایرانی باشد، دیگر نمی‌‌توانند و این پیشنهاد جنابعالی [منظور رئیس مجلس] است. در مورد خط هم اگر سند از اسناد رسمی است که در دفاتر ثبت می‌شود؛ این را ملاحظه می‌فرمایید که در ماده بعد دارد طرز تنظیم اسناد تابع قانون محل انتظام است. قانون مملکت ما این است که باید ثبت شود و فارسی است. این است که هر دو پیشنهاد جنابعالی منظور شده است».[۱۳۶]

 

برای

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *

*