فایل پایان نامه حقوق اصل حاکمیت اراده

دانلود پایان نامه

عربی دو واژه “اتمام الخطبه” و “قبول الخطبه” را معادل عبارت نامزدی در حقوق این کشورها دانسته و پذیرفته‏اند(قاسم زاده،1387،ص10)
چنین به نظر می آید که ادعای فوق چندان صحیح نباشد. چرا که با دقت در این کتاب ها و محاورات امروز عرب می‏توان استنباط نمود که نویسندگان عربی با این که در برخی از نوشته های خود، واژه “خطبه” را به معنای خواستگاری مدنظر داشته اند اما در اکثر موارد همین واژه را در معنای نامزدی نیز استعمال نموده اند. به عنوان مثال دکتر سنهوری در صفحه 827 از کتاب الوسیط، جلد نخست و شیخ محمد ابوزهره، در صفحه 64 از کتاب “محاضرات فی عقد الزواج و آثاره” واژه خطبه را معادل وعده نکاح یا همان نامزدی دانسته اند. بنابراین می توان گفت که در نزد حقوقدانان عرب زبان، برای بیان عبارت نامزدی عموماً از همان واژه “خطبه” و از دوران نامزدی “فتره الخطوبه “استفاده می‏شود.
2-2- ماهیت حقوقی وعده نکاح
منظور از ماهیت حقوقی وعده نکاح بررسی سه موضوع اصلی می‏باشد که با نگاهی تطبیقی به حقوق دو کشور انگلیس و مصر انجام می پذیرد: اول اینکه با توجه به تعهدآور بودن وعده نکاح، آیا چنین تعهدی، عقد تلقی می شود یا ایقاع. دوم اینکه اگر وعده نکاح به معنای تعهد حقوقی دو جانبه یا عقد تلقی شود، چنین عقدی از اقسام عقود غیر معین است یا از اقسام عقود معین می باشد و سوم اینکه اگر وعده نکاح عقد تلقی شود، چنین عقدی لازم است یا جایز و در صورت جایز بودن، جواز آن قاعده امری می باشد یا تکمیلی.
2-2-1- حقوق ایران
قانونگذاران مدنی در مورد ماهیت حقوقی وعده نکاح حکمی به صورت صریح و واضح ندارد. در فقه امامیه نیز به لحاظ عدم توجه به این نهاد در این مورد بحثی صورت نگرفته است. بنابراین لازم است که دیدگاه حقوقدانان در این خصوص مورد بررسی قرار گیرد.
در میان حقوقدانان ایران در مورد ماهیت حقوقی وعده نکاح اختلاف نظر وجود دارد. به نظر گروهی از حقوقدانان وعده نکاح نوعی تعهد حقوقی دو جانبه یا عقد تلقی می گردد (کاتوزیان، 1388،ص 46؛ گرجی و همکاران، 1388،ص 20 و صفایی و امامی ، 1387،ص 34). این گروه از حقوقدانان برای اثبات ادعای خود به دو دلیل استناد نموده اند. دلیل نخست مربوط به منبع اقتباس ماده 1035 قانون مدنی است. به عبارت دیگر به نظر این حقوقدانان با توجه به اینکه ماده مذکور از قانون مدنی سوئیس اقتباس شده است، از آنجا که در حقوق آن کشور وعده نکاح قرارداد محسوب می گردد، بنابراین در حقوق ایران نیز وعده نکاح باید به همین معنا در نظر گرفته شود (صفایی و امامی ، همان). دلیل دوم به ظاهر ماده 1035 قانون مدنی مربوط می‏شود. یعنی از قید “… طرف دیگر نمی تواند به هیچ وجه او را مجبور به ازدواج کرده…” که در این ماده ذکر گردیده می‏توان استنباط نمود که مراد قانونگذار از استعمال وعده نکاح، قرارداد بوده است (کاتوزیان ، 1388،ص 44 و 46؛ گرجی و همکاران، 1388،ص 20).
گروه دیگر از حقوقدانان معتقدند که “تعهد قبل از عقد نکاح، تعهد یکطرفی است و لازم الرعایه نیست یعنی فرضاً که وعده نکاح را از اسباب تعهد بدانیم فقه امامیه این تعهد را تعهد جایز می داند نه لازم. دست کم در خصوص این مورد طبق عرف و عادت مسلم، جایز است” (جعفری لنگرودی، 1387،ص8).طرفراران این نظریه بر این عقیده اند که در دوران نامزدی زن و مرد به هم قول می دهند که در آینده به نکاح یکدیگر در آیند و بر این باورند که نامزدی به هیچ وجه برای طرفین ایجاد تعهد نمی کند چرا که اگر بپذیریم که نامزدی برای طرفین ایجاد تعهد می کند بنابر این دارای ضمانت اجرای حقوقی خواهد بود .حال آنکه بر اساس این نظر نامزدی فاقد جنبه ی حقوقی است و نوعی تعهد اخلاقی به شمار می آید . این عقیده از چند جهت قابل انتقاد است. نخست اینکه در فقه امامیه، جز معدودی از فقها نسبت به ماهیت حقوقی وعده نکاح اظهارنظر ننموده اند. بنابراین انتساب نظر مذکور به فقهای امامیه، به طور کلی صحیح به نظر نمی رسد. دوم اینکه لزوم و جواز اصطلاحاتی است که فقط در مورد عقود و قراردادها به کار می رود و در مورد تعهدات یک طرفی، بر فرض که اعتبار آن را در حقوق ایران بپذیریم استعمال نمی شود. صرفنظر از این موضوع، لزوم و جواز تعهدات امری نیست که بتوان آن را به عرف و عادت مستند نمود. اما مهمترین انتقاد وارده بر نظر ایشان آن است که وی تعهد به انتقاد عقد نکاح را تعهد یک طرفی می دانند. در حالی که بدیهی است اصطلاح نامزدی منصرف به توافق دختر و پسر می باشد. به عبارت دیگر زمانی که مرد از زن خواستگاری نموده و این پیشنهاد مورد قبول زن واقع می شود، نامزدی یا همان وعده نکاح تحقق می یابد و هیچ گاه نامزدی به معنای تعهد یک جانبه مرد یا زن به ازدواج با طرف مقابل اطلاق نمی شود. عرف نیز این نظر را تایید می نماید. بنابراین وعده نکاح را باید به معنای عقد در نظر گرفت. جالب آن که این حقوقدان بلافاصله بعد از ابراز عقیده فوق می نویسد: “بهم زدن وعده مذکور به تنهایی سبب خسارت نیست تا بهم زننده مسولیت مدنی داشته باشد بلکه قبول کننده آن وعده (زن) اقدام به ضرر خود کرده و…” جمله اخیر موید این برداشت است که وعده نکاح، قرارداد تلقی می شود وگرنه برای ایجاد تعهد یک طرفی قبول زن، دیگر معنایی نخواهد داشت.
سوالی که ممکن است که در ذهن مطرح گردد این است که آیا وعده نکاح عقدی معین است و یا اینکه از مصادیق ماده 10 قانون مدنی و به عنوان یکی از مصادیق قراردادهای بی نام تلقی می شود؟ ما در فصل نخست عنوان نمودیم که وعده دو جانبه انعقاد قرارداد در حقوق ایران در قالب یک از اقسام عقود بی نام قابل بررسی می باشد. وعده نکاح نیز با عنایت به ماهیت حقوقی آن در قالب یکی از اقسام عقود غیر معین قابل بررسی است. چرا که از مصادیق وعده دو جانبه انعقاد قرارداد بوده و از این حیث تفاوتی با دیگر تعهدات دو جانبه ندارد.
2-2-2- حقوق انگلیس
در حقوق انگلیس دیدیم که وعده دو جانبه انعقاد قرارداد در قالب نهاد قراردادهای دو جانبه مورد بحث قرار می گیرد. وعده نکاح یا نامزدی نیز در همین قالب مورد توجه حقوقدانان و رویه قضایی واقع گردیده است. حقوقدانان این کشور وعده نکاح را نوعی قرارداد دو جانبه توصیف نموده اند. بنابراین می توان نتیجه گرفت که موضع حقوق انگلیس در مورد ماهیت حقوقی وعده نکاح مشابه حقوق ایران می باشد. علاوه بر این، با توجه به این که اصطلاح قرارداد دو جانبه عام بوده و تمام قراردادهایی که تعهداتی بر ذمه طرفین می گذارد را شامل می شود، می توان نتیجه گرفت که وعده نکاح نیز به عنوان یکی از مصادیق قراردادهای بی نام در حقوق انگلیس قابل بررسی است. (بروملی، 1971، ص13).
2-2-3- حقوق مصر
در حقوق مصر علی رغم این که اکثر حقوقدانان رویه قضایی، وعده نکاح را به معنای قول اخلاقی و عرفی دانسته اندو بر این عقیده اعتقاد دارند تا زمانیکه عقدی صورت نگرفته الزام و التزامی وجود نخواهد داشت به عبارتی هیچ تعهد حقوقی را بر ذمه طرفین نامزدی قرار نمی دهد (الدجوی ، بی تا ،ص 22؛ابو زهره ، بی تا ،ص 64، 65) به عنوان نمونه می توان از رای شعبه مدنی دیوان تمییز مصر نام برد که در سال 1939م صادر شده است (شبلی ، 1377ق ،ص 71) . از نظر اخلاقی انسان شایسته نیست که خلف وعده کرده و از تصمیمش عدول نماید و هر کسی که غیر ضروری نامزدی را فسخ کند مرتکب رذیلت اخلاقی شدهاست (خلاف1410/1990م،ص21؛ ایوب ، بی تا ،ص 9)ظاهرا دلیل عقیده فوق بر این است که اگر ما وعده را تعهد آور بدانیم چنانکه قبلا بیان شد بدین وسیله می توانیم هریک از طرفین را ملزم به انعقاد عقد نکاح کنیم بدون اینکه به آنها فرصت بررسی و تحقیق لازم داده شود . بعلاوه این مساله با آزادی و اختیار طرفین در انعقاد عقد نکاح منافات دارد ( ابو زهره ، 1950،ص 36) ولی برخی از حقوقدانان این کشور که اعتقاد بر تعهدآور بودن وعده نکاح دارند آن را نوعی عمل حقوقی دو جانبه یا عقد دانسته‏اند (سهنوری، بی‏تا، ص 827).و معتقدند که مفهوم تعهد و لزوم با یکدیگر ملازمه ندارد. این عقیده با عنایت به دلایلی که در مورد حقوق ایران بیان نمودیم قابل تایید است. لازم به ذکر است که منظور از عقد، عقد بی نام می‏باشد.یرای اینکه این نوع قراردادها در قالب هیچ یک از عقود تعریف شده قانون مدنی جدید مصر نمی‏گنجد.
2-3- بررسی لزوم یا جواز وعده نکاح
بعد از اینکه روشن شد، مراد از استعمال عبارت وعده نکاح “عقد” می باشد، حال این پرسش به ذهن متبادر می گرددکه آیا عقد مذکور لازم است یا جایز؟ مقصود از لزوم و جواز عقد، همان معنایی است که قانونگذار مدنی در دو ماده 185 و 186 ذکر نموده است. ماده 185 مقرر می دارد: “عقد لازم آنست که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معینه.” ماده 186 نیز مقرر می دارد: “عقد جایز آنست که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد فسخ کند.” این موضوع نخست در حقوق ایران و از دیدگاه فقهای اسلام و سپس در حقوق انگلیس و مصر بررسی می شود.
2-3-1- حقوق ایران

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

قانونگذار در قانون مدنی و سایر مقررات قانونی در مورد لزوم یا جواز وعده نکاح به صراحت بحثی را مطرح ننموده است اما در خصوص موضوع، حقوقدانان مباحثی را مطرح نموده و دیدگاه های متفاوتی را ابراز نموده اند که در ذیل به بررسی آنها می پردازیم:
حقوقدانانی که وعده نکاح را به معنای تعهد حقوقی به کار برده اند، وعده نکاح را ” قراردادی جایز” دانسته اند. (کاتوزیان، 1388،ص 46؛ گرجی و همکاران، 1388،ص 20 ؛ صفایی و امامی ، 1387،ص 34) به عقیده این گروه حقوقدانان لزوم قرارداد نامزدی نه تنها با ذیل ماده 1035 قانون مدنی مغایر است بلکه با اهمیت عقد نکاح و آزادی کامل نامزدها برای انعقاد نکاح با اشخاص مورد دلخواه خود نیز مخالف است (کاتوزیان ، همان،ص 42). دیوان عالی کشور نیز در آراء صادره خود، وعده نکاح را الزام آور ندانسته است. از جمله می توان به رای شماره 70/201 شعبه 33 دیوان عالی کشور اشاره نمود که در تایید دادنامه شماره 303-25/9/70 دادگاه بندر انزلی صادر و در آن الزام آور نبودنه وعده نکاح مورد تایید واقع شده است. (بازگیر، 1388،ص 49) در مقابل، گروه دیگری از حقوقدانان معقدند مراد از وعده نکاح قول اخلاقی و عرفی است استدلال می کنند که وعده نکاح غیر از تعهد بر آن است. بنابراین طرفین می توانند مطابق ماده 10 قانون مدنی تعهدی الزام آور برای انعقاد عقد نکاح با یکدیگر نمایند و حتی در صورت امتناع هر یک از طرفین نسبت به نکاح، طرف مقابل می تواند اجبار وی را از دادگاه بخواهد. (امامی، 1387،ص 330)
به عنوان نتیجه باید توجه داشت که مطابق قواعد و اصول حقوقی و صرفنظر از نص ماده 1035 قانون مدنی هیچ اشکالی وجود ندارد که طرفین بتوانند با استناد به ماده 10 قانون مدنی قراردادی غیر قابل فسخ برای انعقاد عقد نکاح با یکدیگر منعقد نمایند. ولی باید توجه داشت که موضوع قرارداد نامزدی قدری متفاوت از قراردادهای دیگر می باشد. بدین معنا که هدف از تأسیس دوره نامزدی به وسیله قانونگذار این است که طرفین تداوم علاقه و عشق خود نسبت به یکدیگر را در این دوره تجربه نمایند و بر مبنای آن در آینده بتوانند عقد نکاح را منعقد کنند. در حقیقت دوره نامزدی یک دوره “آزمایشی” محسوب می شود. چه بسا طرفین یا یکی از آنها در این دوره از یکدیگر دلزده شده یا آن عشق و علاقه آتشین اولیه آنها نسبت به یکدیگر از بین برود. حال اگر همین اشخاص قراردادی مطابق ماده 10 قانون مدنی منعقد نموده باشند، آیا معقول و منطقی است که آنها را اجبار به انعقاد عقد نکاح با یکدیگر نماییم؟ علاوه بر آن، یکی از محدودیت های اصل حاکمیت اراده که ماده فوق مبین آن است، مخالفت یک قرارداد با نظم عمومی و اخلاق حسنه می باشد. “مقصود از اخلاق حسنه، منش و کردار محسنین و پرهیزکاران جامعه است” (کاتوزیان ، 1388،ص52). حال سوال این است که آیا قرارداد مذکور مغایر با نظم عمومی و اخلاق حسنه نمی باشد؟ قطعاً پاسخ مثبت است. بنابراین اگر نص ماده 1035 قانون مدنی نیز نمی بود، قرارداد مذکور به دلیل یاد شده و با استناد به ماده 975 قانون مدنی باید باطل اعلام شود. اما قانونگذار به جهت اهمیت موضوع و رفع هرگونه شبه و تردید، دخالت نموده و افزون بر نص ماده 975، حکم ذیل ماده 1035 مبنی بر عدم امکان الزام هر یک از نامزدها به ازدواج با طرف مقابل را مقرر نموده است. از آنچه گفته شد می توان جواز وعده نکاح یا قرارداد نامزدی را استنباط نمود.
بحث بسیار مهم و قابل طرح این است که با توجه به جواز وعده نکاح یا نامزدی، آیا طرفین می توانند با درج آن ضمن عقد لازم، به استحکام وعده نکاح بیافزایند و آن را به صورت غیر قابل فسخ درآورند؟ به عنوان مقدمه باید توجه داشت که یکی از راه های غیرقابل فسخ نمودن عقود جایز درج این عقود، ضمن عقود لازم می باشد و بدین وسیله طرفین یکی از اوصاف عقود جایزه را از آن سلب می نمایند. ماده 679 قانون مدنی در این مورد مقرر می دارد: “موکل می تواند هر وقت که بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت وکیل و یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد” با عنایت به جواز عقد وکالت و الغاء خصوصیت از آن می توان حکم فوق را به عنوان یک قاعده عام در مورد تمام عقود جایز به کار بست. البته در این حالت نیز عقود جایزه وصف ذاتی خود را که عبارت است از انفساخ آن به موت، جنون و یا سفه یکی از طرفین، از دست نمی دهد (صفایی، 1388،ص 26)
به نظر می‏رسد که وعده نکاح به عنوان یک قرارداد جایز از این قاعده مستثنی می‏باشد. زیرا همان دلایلی که فوقاً ذکر گردید، در این مورد نیز وجود دارد. به عبارت دیگر جواز وعده نکاح یک قاعده آمره است و هر طریقی که منجر به الزام طرفین به انعقاد عقد نکاح شود باطل می‏باشد. نکته‏ای که لازم به ذکر می‏باشد این است که برخی از حقوقدانان سوال مذکور را بدین صورت پاسخ داده‏اند که “اگر وعده نکاح … ضمن عقد لازم دیگری نیز شرط شود از آن کسب لزوم نمی کند…”. (کاتوزیان، 1388،ص 37) اگر به ظاهر این عبارت توجه نماییم می‏توان گفت که مقصود نویسنده این بوده که “اصولاً” اگر عقود جایز در ضمن عقود لازم شرط شود، در این حالت لزوم عقد اصلی به عقد تبعی سرایت نموده و آن را تبدیل به عقد لازم می‏نماید کما اینکه در کتاب دیگر خود نیز ظاهراً همین مطلب را ذکر نموده‏اند. (کاتوزیان، 1388،ص42) اما باید توجه داشت که مقصود این دسته از نویسندگان تبدیل عقد جایز به لازم نبوده است بلکه مراد این بوده که در حالت فوق عدم قابلیت فسخ عقد لازم به عقد جایز سرایت نموده و آن را غیرقابل فسخ می‏نماید. به همین خاطر ما نیز از اصطلاح عدم قابلیت فسخ استفاده نمودیم.
نکته دیگری که باید توجه داشت این است که با عنایت به جایز بودن قرارداد نامزدی و آمره بودن این قاعده، اگر مقرر شود که هر یک از طرفین در صورت امتناع از انعقاد عقد نکاح، مبلغی تحت عنوان “وجه التزام” بپردازد این توافق معتبر نمی‏باشد. دلیل این موضوع به ماهیت حقوقی وجه التزام باز می‏گردد. زیرا وجه التزام از لحاظ ماهوی در واقع جبران خسارت ناشی از عدم انجام تعهد بوده و قانون مدنی ایران نیز ماده 230 را ذیل عنوان “خسارات ناشی از عدم اجرای تعهدات” مقرر نموده است (کاتوزیان،1388،ص644) نتیجتاً اگر ما قایل به اعتبار توافق شویم باید بپذیریم که ذینفع بتواند الزام طرف مقابل را به انعقاد نکاح با خود از دادگاه بخواهد در حالی که این نتیجه گیری با امری بودن جواز قرارداد نامزدی مغایر است. اما هرگاه قصد طرفین بر این مبنا باشد که اگر هر یک از طرفین، نامزدی را بدون علت موجهی به هم بزند، ذینفع بتواند با اثبات این امر مبلغ وجه التزام را مطالبه نماید، این توافق معتبر است زیرا با هیچ قاعده امری مغایرتی ندارد (صفایی و امامی ، 1388،ص36). ممکن است استدلال شود که با عنایت

دیدگاهتان را بنویسید