مقاله درمورد حق کسب و پیشه و تجارت

دانلود پایان نامه

و چهارم و پنجم اجاره را تجدید کرده است. این پنج سال مدت طولانی است زیرا مستأجر با تجدید اجاره اطمینان از دوام و بقاء خود در مورد اجاره پیدا کرده و آب و گل خرج کرده است و عرف میگوید که حق آب و گل دارد. بعکس هر گاه مدت اولین اجاره پنج سال باشد هر چند پنج سال هم نسبتاً مدت طولانی است، اما این پنج سال با پنج سال مورد اول فرق دارد و نیز مستأجر از دوام کسب خود در محل اطمینانی نداشته و حق نبوده مخارجی که ثمره آن در دورههای بعد آشکار میشود بنماید.
دوماً از لحاظ دورهای که حق سرقفلی در ناحیه مورد نظر مستقر گردیده، میبایست زمان اجرای آئین نامه تعدیل سابق و سپس زمان اجرای قانون فعلی در هر ناحیه مورد ملاحظه قرار گیرد. زیرا آئین نامه سابق و قانون فعلی همه مملکت را مشمول مقررات خود قرار نداده، بلکه اجرای قانون را در هر ناحیه موکول به اعلام وزرات دادگستری نموده است. پس وقتی فلان مسئله امروز مشمول قانون جدیدی میگردد دیگر نمیتوان طول مدت اشتغال مستأجر را از زمان بیش از شمول قانون حساب کرد. این موضوع یکی از متفرعات اصل عطف بما سبق نشدن قانون است.
همچنین در خصوص طول مدت اشتغال مستأجر میبایست نسبت به مستأجرینی که حق سرقفلی را از ید متعاقب خود خریداری نمودهاند یا سبب ارث یا به حکم محکمه به آنها منتقل شده است، مدت اقامت مستأجر و مستأجرین سابق که مستأجر فعلی قائم مقام آنها است، محاسبه گردد.
2- حسن شهرت مستأجر
ملاحظه میگردد که قانونگذار حسن شهرت و طول مدت اشتغال مستأجر را در شق 3 ماده 11 قانون روابط مالک و مستأجر سال 1339 به صورت یک جا آورده است، که طرز انشاء ماده و سیاق عبارت بگونهای است که هر کدام از آنها (طول مدت وحسن شهرت) باید قید علیحدهای تلقی گردد. لیکن از لحاظ منطق قانونگذاری میبایست حسن شهرت قید «مدت اشتغال» قرار داده میشد، چه آن چنان طول مدتی ارزش دارد، که سبب حسن شهرت و معروفیت محل شده باشد و الا هرگاه مستأجر محل پیشه با رفتار ناصحیح خود موجب پراکنده کردن مشتریها شده باشد ، در این طول مدت اشتغال ارزشی ندارد و در حالتی دوام کسب و کار مستأجر نه فقط عامل مثبت سرقفلی نیست بلکه جزء عواملی منفی سرقفلی باید محسوب شود از این نقطه نظر بهتر بود عبارت شق3 باین نحو «طول مدت اشتغال مستأجر به کسب پیشه یا تجارت که موجب حسن شهرت و معروفیت محل مزبور گردیده است». انشاء میگردید.
همچنین حسن شهرت، عنصر اصلی و اساسی «فون دوکومرس» در تمام ممالک و منشاء ایجاد این حق میباشد که قانونگذار ایران ذکر آن را لازم دانسته است. و آنچنان حسن شهرتی از مستأجر مناط اعتبار است که مؤثر در معروفیت محل باشد. و برای تعیین درجهی حسن شهرت که امری معنوی و غیر قابل اندازهگیری میباشد ضابطهء «طول مدت» را بدست آورده است. مثلاً حسن شهرت مؤسسه آبعلی مؤثر در معروفیت محل میباشد زیرا مردم آبعلی را با محل آن میشناسند. و در فرانسه طول مدتی که ازطریق حسن شهرت جهت تمدید اجاره استفاده میگردد دو سال تعیین شده است.

گفتار دوم: ضوابط معنوی
ضوابط معنوی تشکیل دهنده سرقفلی میتواند عواملی مانند، مشتریان محل، اسم و علائم تجاری، تابلوی مغازه، حق مالکیت صنعتی و بازرگانی ،علائم کار و پروانه کسب باشد، که مستقیماً در مقدار سرقفلی مؤثر میباشد، که در ذیل به شرح مختصر هر یک میپردازیم.
الف: مشتریان محل
از مهمترین ضوابط سرقفلی، مشتریان گذری(موقت) و ثابت میباشند. و در واقع اساس کار تاجر و صنعتگر را تشکیل میدهند و با وجود چنین مشتریانی است که حق کسب و پیشه و تجارت تحقق پیدا میکند و بدون آنها محقق نمیگردد. و همچنین یکی از دلایل بالا رفتن و یا پایین آمدن میزان سرقفلی، افزایش یا کاهش پیدا کردن تعداد مشتریان محل تجاری میباشد و رابطه مستقیم بین آنها وجود دارد، یعنی اگر تعداد مشتریان محل تجاری افزایش پیدا کند مقدار سرقفلی که درنظر گرفته میشود به تبع آن افزایش پیدا میکند و اگر تعداد مشتریان محل تجاری کاهش پیدا کند، مقدار سرقفلی که تعیین میگردد کاهش پیدا میکند واگر تاجری در اثر عملکرد خود مشتریان را از دست بدهد سرقفلی محل اشتغال او بطور جدی تقلیل مییابد و فعالیت و اعتبار زیادی لازم است تا وضع جدیدی را دگرگون نماید.
ب: اسم وعلائم و مشخصه تجاری
یکی از عواملی که در جلب توجه مشتریان مؤثر میباشد، عنوانی است که تاجر یا شرکت تجاری با استفاده از آن فعالیت مینماید. و آن اسم یا علامت تجاری در هر مکانی که مورد استفاده قرار گیرد باعث جلب مشتری میگردد. هر گاه اسم تجارتی نام کوچک و یا نام خانوادگی تاجر باشد جزء حق کسب و پیشه در میآید و یکی از عناصر دارایی او تلقی میشود و با آن انتقال مییابد. در چنین مواردی شخصی که به او ملک انتقال یافته نمیتواند با استفاده از نام انتقال دهنده به کار خود ادامه دهد و لازم است که رفع شبهه از کلمه سابق بعد از آوردن نام تاجر قبلی استفاده نماید. سوء استفاده از اسم تجارتی بازرگان تجاوز به حقوق قانونی و محترم اوست و موجب مسئولیت مدنی است.
مثلاً در خصوص رستوران اکبر جوجه، با توجه به فعالیتی که در طی سالهای متمادی انجام داده این عنوان در سطح کشور اسم و رسمی پیدا نموده که برای مالک آن حق کسب و پیشه ایجاد نموده است، و اشخاص دیگری اگر بخواهند رستورانی احداث نمایند نمیتوانند از این اسم تجاری استفاده نمایند، که در استان گلستان، در یک نمونه در شهر دلند، شخصی اقدام به افتتاح رستورانی با نام اکبر جوجه مینماید، که مدیر عامل رستوران اک
بر جوجه (اصلی) اقدام به طرح دعوی علیه شخص مذکور مینماید و دادگاه حکم به الزام شخص به تغییرنام صادر مینماید.
ج:علامت تجاری
علامت تجاری وسیلهای است که به تاجر یا تولید کننده اجناس اجازه میدهد اجناس خود را از اجناس سایرین مشخص سازد. تایید اداره استاندارد بطور محسوس موجب بالا رفتن سرقفلی میگردد.

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

تعریف علامت تجاری به شرح ذیل میباشد:
«علامت تجاری عبارت از هر قسم علامتی است، اعم از: نقش، تصویر، رقم، حرف، عبارت، مُهر، لفاف و غیر آن که برای امتیاز و تشخیص محصول صنعتی، تجارتی یا فلاحتی اختیار میشود. ممکن است یک علامت تجارتی برای تشخیص محصول جماعتی از زارعین یا ارباب صنعت یا تجار و یا محصول یک شهر و یا یک ناحیه از مملکت اختیار شود.»
علامت تجاری اصولاً باید دارای خصوصیات زیر باشد:
1-علامت تجاری باید تازگی داشته و برای جنسی که به کار میرود جدید باشد.
2-علامت باید وجه تمیز داشته و ابتکاری باشد.
3-علامت نباید گمراه کننده باشد.
ح:تابلوی مغازه
همانگونه که در عرف تجارت امروزه ملاحظه میگردد، هر مغازه دارای تابلوی مشخص و مجزی از مغازه دیگر میباشد، که برای ممتاز و مشخص کردن از یکدیگر استفاده میشود. ممکن است تابلو به نام شخص تاجر باشد و یا از واژههای آراسته و با معنی زیبا استفاده گردد که جهت جلب مشتریان استفاده میگردد. تابلوی مغازه یکی دیگر از ضوابط معنوی سرقفلی است و به کسی تعلق دارد که در استفاده از آن بر دیگران مقدم بوده است، استفاده دیگران، از نوع تابلوی متعلق به کسبه پیشین، در محدوده جغرافیای خاصی که نوعاً مشتریان ثابت در آنجا زندگی میکنند، ممنوع است. در محدودههای جغرافیایی وسیع استفاده از تابلوی مشابه تابلوی بازرگان دیگر فاقد اشکال حقوقی است، مگر تابلوی مغازههای بزرگ و معروف که تداعی شعبه را بنماید.
خ: پروانه کسب
تاجر برای اشتغال به امور تجاری از مراجع صلاحیت اجازه کتبی اخذ مینماید که به آن پروانه کسب یا جواز کسب میگویند. در پروانه کسب رشتهای را که تاجر فعالیت مینماید یا نوع اشتغال را مشخص مینمایند. که در عرف تجاری حائز اهمیت فراوان است و دلیل اهمیت و ارزش آن این است که دارنده پروانه کسب از حمایت قانونی قانونگذار برخوردار بوده و آزادی فعالیت شغلی او را در قلمرو معینی به دنبال دارد و اقدام سایرین به دایر کردن فعالیتهای هم نوع و یا مشابه را تا حوزه جغرافیایی مشخص ممنوع میسازد، همچنین دارندگان پروانههای کسب به سادگی میتوانند به عضویت اتحادیههای صنفی در آیند و از امتیازات مربوط، مثل گرفتن کالاهای سهمیهای ودریافت وام و اخذ اعتبار و غیره برخوردار شوند.
فصل دوم: تحلیل ماهیت سرقفلی و حق کسب و پیشه وتجارت

گفتار اول: تحلیل حقوقی سرقفلی
حق سرقفلی در عرف فعلی ایران به دو نوع است:
1-یکی حقی است که بازرگان یا پیشهور و صنعتگر در ازاء کار و زحمتی که در جلب مشتریان و شهرت و موقعیت موسسه و مغازه خود متحمل گردیده بدست آورده است، و آنرا مال و دارائی خود میداند و مورد معاوضه و معامله قرار میدهد.
2-دیگری حقی است که هر مالک مستغلات و صاحب ساختمان جدید در موقع اجاره دادن به تاجر یا مغازه دار یا صنعتگر و صاحبان مشاغل آزاد علاوه بر مال الاجاره مبلغی به عنوان سرقفلی از مستاجر میگیرد.
همان گونه که از بعضی تعاریف فهمیده میشود، برخی از حقوقدانان و فقها از سرقفلی به عنوان وجهی که مالک علاوه بر کرایه از مستاجر میگیرد یا وجهی که مستاجر اول در قبال واگذاری حق خود از مستاجر ثانی میگیرد، تعبیر نمودهاند. ایرادی که به آن وارد است این است که وجه مزبور عوض و ما به ازای سرقفلی است و نه خود سرقفلی که از آن به عنوان حق تعبیر میشود. مگر آنکه گفته شود هر گاه سخن از حق و امتیازی است که برای مستاجر در ملک بوجود آمده، باید عبارت ترکیبی «حق سرقفلی» را به کار ببرید و هرگاه سخن از عوض قرار دادی آن حق و وجهی است که مستاجر پرداخته است، میتوان تعبیر«سرقفلی» را به کار برد.
در نوع اول سرقفلی بعضی از صاحبان مشاغل آزاد مانند طبیب و وکیل و مقاطعه کار و سر دفتر و غیره نیز برای محل کار و بنگاه انتفاعی خود سرقفلی قائل شدهاند، که بر خلاف اصول و غیر موجه است. زیرا مشتریان این قبیل افراد ارباب رجوع آنها هستند و اصولاً توجه این گونه مشتریان به علت نتیجه کار و مهارت و تجربه خود طبیب سرشناس و متخصص که بیماران زیاد دارد میباشد و اگر چنانچه طبیب دیگری در آن محل مطب باز نماید مسلماً بیماران طبیب سابق به وی مراجعه نخواهند کرد. حتی اگر طبیب ماهر زحمتی هم کشیده باشد و جایی را بنام خود معروف ساخته باشد حق سرقفلی به آن تعلق نخواهد گرفت و همین گونه است در خصوص وکلای دادگستری و سایر صاحبان مشاغل آزاد.

در نوع دوم سرقفلی: که مالک و صاحب ساختمان در ابتدای اجاره مبلغی از مستاجر اول خود میگیرد، به قدری عدول از حق و تعدی است که نامی بر آن جزء سوء استفاده نمیتوان گذاشت و اساساً مبنای حقوقی ندارد، زیرا سرقفلی حقی است که در نتیجه کار و زحمت و اشتغال مداوم و مشتریان و شهرت و معروفیت ایجاد میگردد و در ساختمانی که موسسه تجاری و مغازه افتتاح نشده و مشتریانی بدست نیامده، سرقفلی از کجا پیدا شده است؟
بعضی در پاسخ به این سوال گفتهاند که: یا سرقفلی ناشی از موقعیت یک مغازه است که ارتباطی با بازرگان و موسسه بازرگانی و یا عمل و معروفیت و شهرت مغازه ندارد بلکه صرفاً ناشی از مرغوب بودن محل است. مثل اینکه ساختمان تازه سازی در یکی از نقاط فعال بازار یا خیابان که وضع محل جلب مشتری میکند ساخته شود، باعتبار محل سرقفلی پیدا میشود، حتی اگر آن ساختمان در آن محل نبود آن سرقفلی را هم نداشت، و یا ناشی از کار و زحمت و عمل مداوم یک مغازه دار و یا یک تاجر است که بر اثر مدت متمادی کار و فعالیت مشتریانی برای خود جلب کرده است. باین ترتیب سرقفلی ایجادی از طرف مالک «موجر» را به جهت موقعیت و مشتریگیری و سرقفلی ایجادی از طرف بازرگان و مغازه دار «مستاجر» را به جهت مشتریان میدانند.
در مورد مبلغ و وجهی که توسط مالک از مستاجر در ابتدای اجاره و تحت عنوان سرقفلی اخذ میگردد تحلیلهای مختلفی وجود دارد که به چند تحلیل بصورت خلاصه به شرح ذیل اشاره مینماییم:
الف: تحلیل اول
برخی نظر به آن دارند که مبلغی را که در اول اجاره تحت عنوان سرقفلی توسط مالک از مستاجر اخذ میگردد، بخشی از اجاره بهاست و در واقع اجاره بها را به دو قسم تقسیم نمودهاند: بخش نقدی و یک جا که در ابتدا گرفته میشود، که آن را سرقفلی نام نهادهاند و بخش دیگر که به اقساط و ماهانه از مستاجر اخذ میشود.
در صورت صحت این تحلیل، سرقفلی بخشی از اجاره بهاست که در مقابل مالکیت منافع در مدت قرار داد اجاره قرار میگیرد و مستاجر حقی بیش از مالکیت منافع عین مستاجره در مدت زمان قرار داد بدست نمیآورد. مستاجر در پایان مدت نیز در صورت عدم توافق با مالک و عدم تجدید اجاره، باید ملک را تخلیه نماید. بدون آنکه حق مطالبه چیزی را داشته باشد. زیرا آنچه تحت عنوان سرقفلی پرداخته، بخشی از اجاره بوده و در مالکیت مالک عین قرار گرفته است. البته اگر در قرار داد اجاره، موجر به نفع مستاجر شرط کند که در پایان مدت مجدداً محل را با همان اجاره بها به وی اجاره دهد، به مقتضای شرط، مستاجر حق تجدید اجاره را دارد و موجر نمیتواند تخلیه ملک را بخواهد، اما مبلغ سرقفلی قابل استرداد نیست. علاوه بر آن، تحلیل مزبور با مفهوم عرفی سرقفلی و قصد مشترک طرفین قرار داد، ناسازگار است و مقررات قانونی، همانند ماده واحده مصوب 15/1/65 و ماده6قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1376 به ویژه در تبصره2 آن، دلالت میکنند که سرقفلی بخشی از اجاره بهای قرار دادی نیست.
به نظر اینجانب این تحلیل مقرون به واقع نمیباشد، زیرا وقتی که طرفین میتوانند بر اساس ماده 10 قانون مدنی در ابتدای اجاره و با پرداخت مبلغی بعنوان اجاره شروطی را بین خود در نظر بگیرند چه لزومی دارد که همان شروط را با پرداخت مبلغی به عنوان سرقفلی و یک لفظ جدای از اجاره منعقد نمایند مضافاً به اینکه در نظر مذکور بیان شده سرقفلی بخشی از اجاره است پس این تحلیل از سرقفلی غلط و مقرون به واقع نمیباشد.
ب: تحلیل دوم
اینکه«…نفس اقدام مالک به انعقاد عقد اجاره، حقی است که مالیت عرفی دارد و ممکن است در مقابل آن پولی دریافت شود.»
بر اساس این تحلیل، سرقفلی مبلغی است که مستاجر به مالک میپردازد تا از میان متقاضیان اجاره ملک، او را ترجیح و با او قرار داد اجاره ببندد. در واقع قرار داد اصلی (قرار داد اجاره) تملیک منافع از مدت معلوم در مقابل عوض (اجاره بهای مقرر) است و همزمان با انعقاد این قرار داد یا مقدم بر آن، توافق و قرار داد دیگری مابین طرفین منعقد میشود که مطابق آن مستاجر حاضر میشود در مقابل اقدام مالک به انعقاد عقد اجاره مبلغی را به وی بپردازد. اگر این تحلیل درست باشد و مبلغ سرقفلی صرفاً در مقابل اقدام مالک و حاضر شدن وی برای انعقاد قرار داد اجاره در مدت معلوم پرداخت شود و برای مستاجر هیچ حق دیگری جز منافع عین مستاجره در مدت اجاره پیش بینی نشود، در پایان مدت قرار داد، مستاجر ملزم به تخلیه عین مستاجر است، بدون انکه حق استرداد مبلغ سرقفلی را داشته باشد.
اگرچه یکی از نتایج پرداخت سرقفلی آن است که مالک با مستاجر قرار داد اجاره منعقد میکند و ملک را به وی تحویل میدهد، کلیت تحلیل یاد شده صحیح نیست و با مفهوم عرفی سرقفلی و آثار حقوقی آن مطابقت ندارد و با مقررات مذکور هم سازگار نمیباشد.
ج: تحلیل سوم
برخی در تحلیل سرقفلی گفتهاند: «مبلغی است که مستاجر در ابتدای انعقاد اجاره به موجر قرض میدهد. به عبارت دیگر، موجر در ضمن عقد اجاره ملک تجاری در ازای اجاره بها، به مستاجر شرط میکند مبلغ معینی به او قرض بدهد و تا زمانی که رابطه استیجاری ادامه داشته باشد، آنرا مطالبه نکند، علاوه برآن موجر در ضمن عقد اجاره بر خودش شرط مینماید که در پایان مدت اجاره، تا زمانی که مستاجر بخواهد ، اجاره را به همان مبلغ یا اجاره بهای متعارف تمدید کند و مستاجر نیز قبول نماید .
چنانچه بخواهیم این تحلیل را مورد پذیرش قرار دهیم، سرقفلی که به مالک پرداخت شد به عنوان قرض میباشد که بر ذمه او

دیدگاهتان را بنویسید