مقاله درمورد حق کسب و پیشه و تجارت

تبع انتقال منافع عین مستأجره از طرف مستأجر به دیگری قابل مبادله به پول است. بنابراین اگر مستأجر محل کسب و پیشه، در مقام منافع مزبور بر نیاید ( الزام او بنقل منافع هم مجوزی ندارد)، خود حق کسب و پیشه به تنهایی قابل انتقال نیست و در نتیجه فاقد صفت مالیت میشود و چون فاقد صفت مالیت است قابلیت توقیف ندارد.
همانگونه که در مادۀ 240 قانون آئین دادرسی مدنی و ماده 55 قانون تسریع محاکمات (1309) بیان گردیده است، برای توقیف موضوع اجرای قرار تأمین یا اجرای حکم دادگاه، مال لازم میباشد نه حق مالی ، لذا با توجه به این که حق کسب و پیشه و تجارت حق مالی است، و خود مال نمیباشد قابلیت توقیف ندارد.
در پاسخ به دو مورد فوق ( مادۀ 240 قانون آئین دادرسی مدنی و مادۀ 55 قانون تسریع محاکمات 1309) باید گفت اجزاء دو دلیل با یکدیگر در تعارض است. چه اینکه دلیل اول هرگاه حق کسب و پیشه و تجارت مورد حکم دادگاه قرار گیرد یا به دیگری منتقل شود – هر چند که حق مالی است و نه مال– قابل توقیف خواهد بود. حال آنکه دلیل دوم این گونه است که حق کسب و پیشه و تجارت مطلقاً قابل توقیف نیست.
ممکن است برای رفع این اختلاف گفته شود که در مورد ماده 9 قانون مالک و مستأجر پس از صدور حکم دادگاه، مستأجر حق کسب و پیشه را از دست میدهد و عوض آنرا که مبلغی پول است، مالک میشود و توقیف این پول را نباید توقیف سرقفلی تلقی نمود. عین همین وضع در مورد ماده 17 قانون مالک و مستاجر وجود دارد بنابراین اختلاف بین دو دلیل که در بادی امر بنظر میرسد در حقیقت صوری و ظاهری است.
همچنین در توجیه علت عدم قابلیت توقیف حق کسب و پیشه و تجارت باید بگوییم که این حق از مصادیق «ملک ان یملک» است که نوعی سلطه قانونی که خود مالیت ندارد و قابل مبادله نیست بوده و مانند حقی که وراث بر ماترک زاید بر ثلث دارد و میتواند وصیت مورث خود را – در صورتی که مازاد بر ثلث باشد – اجازه بکند یا نکند، وسیلهای است برای رسیدن به مال. اگر اجازه بکند خود را از مال مازاد بر ثلث محروم کرده و اگر اجازه نکند – با جمع شرایط دیگر– مالک این اموال خواهد شد. چنین حقی قابل مبادله و اسقاط نیست و لذا قابل توقیف هم نیست.

حق کسب و پیشه و تجارت هم به تنهایی مالیت ندارد زیرا به تنهایی قابل مبادله نیست و ارزش اقتصادی ندارد و به عبارت دیگر، مستأجر نمیتواند در عین اینکه منافع عین مستأجره را برای خود نگه میدارد، حق کسب و پیشه و تجارت را به غیر منتقل کند و عوض آنرا بگیرد. لذا همان گونه که قبلاً بیان گردیده این حق مالیت تبعی است نه استقلالی، لذا به همین جهت توقیف تابع بدون توقیف متبوع عقلاً و بالبداهه محال است. از طرفی این حق وسیله تحصیل مال است، یعنی، به علت وجود قانونی این حق است که مستأجر میتواند عوض آن را که مبلغی پول است دریافت دارد. و بدیهی است که توقیف عوض قانونی حق کسب و پیشه و تجارت بیاشکال است امّا توقیف معوض با حفظ عنوان معوض، محال است.
بالاخره با توجه به اینکه حق کسب و پیشه و تجارت از نظر قانونگذار یک مال تبعی بوده که ناشی از طبیعت آن میباشد، علت واقعی منع توقیف آن میباشد. و این منع توقیف به خاطر اینکه این حق، «حق مالی» است نه «مال» نمیباشد، زیرا مال هر امری است که قابل مبادله به پول بوده و ارزش اقتصادی دارد. بنابراین حق مالی هم مصداق مال به معنی اعم کلمه است.
کمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی در خصوص اینکه «حقوق مالی» قابل بازداشت میباشد لیکن عدم قابلیت فروش حق کسب و پیشه و تجارت بدون رضایت مالک دلیل عدم قابلیت توقیف آن اعلام شده به شرح ذیل اظهار نظر نموده است:
«چون متعاقب بازداشت مال یا حقوق مالی در قبال اجرائیه باید عملیات اجرایی ادامه یابد و با فروش آن محکوم به استیفاء گردد، در حالتی که حق کسب و پیشه و تجارت بدون موافقت دارنده حق قابل فروش و انتقال به دیگری نیست و ملازمه با کسب و تجارت مستأجر متصرف دارد و اساساً حق معلّقی است، بنابراین بازداشت حق کسب و پیشه و تجارت توسط دایره اجرای دادگاه در قبال محکوم به مالی بدون اینکه وسیله دارنده حق بر دیگری منتقل و به صورت طلب محکوم علیه نزد ثالث درآمده باشد امکان پذیر نیست.»
اما اداره حقوقی داگستری توقیف حق کسب و پیشه و تجارت را مجاز شمرده لیکن ادامه عملیات اجرایی را غیر مجاز دانسته است که این اداره در پاسخ به این سؤال که: «آیا توقیف سرقفلی مغازه بدهکار به تقاضای طلبکار جایز و قانونی است یا نه؟»
بشرح ذیل اظهارنظر نموده است:

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

«توقیف سرقفلی (که میزان آن به وسیله کارشناس تعیین خواهد شد) بوسیله اجرا جایز است ولی چون این حق معلق است، مادام که منجّز نشده و مستقر نگردیده است انجام عملیات اجرایی مجاز نیست.»
هم چنین گروه قضایی مستقر در معاونت آموزش قوه قضائیه در پاسخ به استعلامات قضات، با استدلال مشابه فوق سرقفلی را قابل توقیف دانسته، لکن قابل مزایده ندانستهاند.
هم چنین اکثریت قضات دادسرای ناحیه 6 تهران با توجه به معلق بودن حق سرقفلی و اینکه مخل حقوق مالک میباشد، توقیف و فروش آن را جایز ندانستهاند.
ب: نظر موافقین قابلیت توقیف حق سرقفلی و حق کسب
این گروه اعتقاد دارند که حق کسب و پیشه و تجارت حقی احتمالی است که ممکن است در شرایطی خاص بدست نیاید، مثلاً با تخلف مستأجر در تأدیه اقساط اجاره یا ارتکاب تقصیر در نگهداری از مورد اجاره و تغییر شغل و موارد دیگر که در فصول قبل هم به آن اشاره نمودیم از بین میرود، لذا نباید آن را در شمار اموال موجود متوفی بیاوریم. لیکن بر خلاف این نظر و بر اساس ماده 19 و تبصره های آن حق کسب و پیشه و تجارت حقی است موجود و هیچگونه احتمالی در تحقق آن راه ندارد. مستأجر ملک، حتی اگر حق انتقال به غیر از او سلب شده باشد، میتواند با انتقال منافع به دیگری، یا تخلیه ملک و سپردن آن به مالکی که با انتقال مخالفت میکند آن را به دست آورد، امکان از بین رفتن حق، آن را احتمالی و متزلزل نمیسازد. طبع سرقفلی مانند برخی اموال که با تقصیرهای سبک و سنگین از بین میرود، با پارهای تقصیرها از بین میرود. کارشناس مجرب و آگاه باید محدودیتهایی را که برای انتقال این حق … وجود دارد هنگام ارزیابی حق کسب و پیشه و تجارت در نظر گیرد … در خصوص توقیف اموال محکوم علیه و همچنین تأمین خواسته، بسیاری از دادرسان تردید دارند که آیا میتوان حق کسب و پیشه و تجارت را به عنوان یک حق مالی توقیف کرد یا نه؟ و علت آن این است که نمیتوان این حق را در بازار تبدیل به پول کرد و از محل آن محکوم به را تأمین نمود. اما همان گونه که آسانی و دشواری فروش سایر اموال در تعیین ارزش آنها اثر دارد، در مورد این حق نیز باید این عوامل را در نظر گرفت. ولی لزوم رعایت پارهای تشریفات نباید در مال بودن این حق و امکان توقیف آن به سود خواهان تردید ایجاد کند. طلبکار میتواند به جانشینی تاجر و مانند خود او در انتقال حق سرقفلی اقدام کند.
نتیجه اینکه حق کسب و پیشه را صحیح نیست از مصادیق (ملک ان یملک) بدانیم و همچنین تشبیه این حق به حق وراث به ماترک مازاد بر ثلث هم صحیح نمیباشد؛ چرا که درخصوص قابلیت انتقال این حق نص قانونی وجود دارد و تبعی بودن آن نیز منافاتی با مالیت داشتنش ندارد.
حال آنکه در مورد مثال ماترک وراث چنین نیست، مضافاً به اینکه حق وراث به ماترک مازاد بر ثلث ممکن است به دلایلی اصلاً تحقق پیدا نکند، مثلاً به علت فوت وارث پیش از مورث در زمان حیاتش، ولی حق کسب و پیشه و تجارت به محض انعقاد عقد اجاره محل کسب تحقق پیدا میکند و میزان آن نیز با گذشت زمان افزایش مییابد. در حال حاضر توقیف و حراج و تملیک حق کسب و پیشه و تجارت از طریق شعب اجرای دادگاهها به کلی منتفی است و هیچ موردی از این نوع مشاهده نشده است .
گفتار چهارم: قابل فروش بودن سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت
در نشست قضایی دادگستری آذرشهر، در پاسخ به این سوال که: «محکوم له جهت استیفای محکوم به، سرقفلی متعلق به محکوم علیه را به واحد اجرا معرفی نموده است. توقیف و فروش سرقفلی مزبور به چه نحو میباشد ؟ دو نظر ارائه گردیده که بصورت نظر اکثریت و اقلیت بشرح ذیل میباشد :
الف : نظر اکثریت
اصولاً سرقفلی حق مالی است، لهذا قابل توقیف میباشد و توقیف سرقفلی مزبور با ابلاغ مراتب به محکوم علیه صورت میگیرد و با توجه به ماده یک قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 رابطه استیجاری به صرف قرارداد عادی و نیز شفاهی منعقد میگردد. تصرف مستاجر (محکوم علیه) دلالت بر مالکیت سرقفلی مزبور داشته و وجود سند رسمی جهت اثبات مالکیت سرقفلی ضرورت دارد و جنبه ثبوتی ندارد و نص تبصره 2 ماده 19 همان قانون ناظر به انتقال سرقفلی است . لکن فروش سرقفلی مزبور باید توأم با اخذ رضایت مالک وفق مقررات همان قانون صورت گیرد. در این خصوص رأی وحدت رویه که بیان میدارد«نظر به اینکه مزایده سرقفلی مغایر با حقوق اشخاص ثالث است لذا هر گونه اقدامی در این مورد وجهه قانونی نداشته …» مؤید این نظر میباشد.
ب : نظر اقلیت
با پذیرش قابل توقیف بودن و نحوه توقیف به شرح فوق، به نظر میرسد که اخذ رضایت مالک جهت انتقال ضرورت ندارد چرا که انتقال اجرایی سرقفلی، انتقال قهری بوده و ماده 19 قانون فوق دلالت بر انتقال قرارداد دارد.
اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه جدید خود به شماره 3035/7 مورخ 21/5/87 بیان میدارد که: «بازداشت سرقفلی جهت استیفای طلب با توجه به ماده 62 (ماده 54 فعلی) اصلاحی آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی بلااشکال است و مزایده و فروش آن با رضایت مالک یا در مواردی که مستاجر حق انتقال به غیر دارد فاقد منع قانونی است . توجهاً به ماده 51 قانون اجرای احکام مدنی از حق سرقفلی به میزان محکوم به و هزینههای اجرایی بازداشت و فروخته میشود و برنده مزایده باید تمامی وجوه مبلغ فروش را تادیه کند و دایره اجرا پس از پرداخت محکوم به و کسر هزینههای اجرایی در صورتی که باقی ماندهای باشد آن را به محکوم علیه مسترد کند.
بنظر اینجانب این دیدگاه که حق سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت قابل توقیف و قابل فرو
ش و انتقال است، با اصول و موازین حقوقی و لزوم حمایت از طلبکار سازگارتر است. به ویژه در مواردی که مستأجر سرقفلی ملک را از مالک آن خریده باشد.

بخش سوم
مقایسه سرقفلی با حق کسب و پیشه و با حقوق
چند کشور دیگر
در این بخش تصمیم داریم با توجه به موارد مطروحه در فصول قبل یک بررسی اجمالی بین سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت ارائه دهیم و بیان نماییم که چه وجوه اشتراک و وجوه افتراقی بین این دو حق وجود دارد. وآیا این دو حق مستقل از هم بوده یا اینکه هر دو یک حق میباشند و دلیل صدور آراء متهافت در محاکم به چه علتی میباشد. وجوه افتراق این حق را از جنبه های مختلف مورد بررسی قرار دهیم. در ادامه قانون فعلی را مورد بررسی قرار داده و ایرادات و نکات مهم قانون جدید را برخواهیم شمرد. همچنین با بررسی قانون روابط مالک و مستاجر مصوب سال 1376 نکات مثبت و منفی این قانون را بیان مینماییم.
در گفتار بعدی این بخش با بررسی حقوق چند کشور که این پدیده در آن کشورها وجود دارد، به تطبیق حقوق این کشورها با حقوق ایران در خصوص سرقفلی و حق کسب و پیشه میپردازیم.
در نهایت با محور قراردادن مفاهیم و تعاریف و قوانین و سابقه تاریخی که در فصول قبل بیان گردید و ضمن بررسی تحلیلی این حقوق و نتیجهگیری پیشنهاداتی در مورد تصویب قانونی بهتر ارائه مینماییم.
فصل اول: بررسی تطبیقی سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت
گفتار اول :وجوه اشتراک و افتراق سرقفلی و حق کسب
در فصول قبل ملاحظه نمودیم که حق سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت در فقه اسلامی برای اماکن تجاری و مغازهها به صورتی که امروز شاهد هستیم وجود نداشته، ولی با افزایش جمعیت کشورها و لزوم ارتباط بازرگانی و تجاری با دیگر کشورهای جهان و به جهت اینکه موضوع سرقفلی در کشورهای اروپایی پیش بینی شده بود کم کم در قوانین ایران (پیش از انقلاب) مقرراتی در رابطه با بحث سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت از سوی قانونگذار تصویب گردید. هر چند تعریفی از این دو در قوانین به چشم نمیخورد لیکن حقوقدانان و فقها همان گونه که در گفتار اول بیان گردید تعاریف متعدد و برداشتهای گوناگونی از این دو حق ارائه نموده و برای هر یک تعریف و ماهیت جداگانهای بیان نمودهاند. در جامعه ما گاه این دو به یک معنی به کار رفته و گاه هم تفکیک شدهاند و با معانی مختلف مطرح شدهاند. همان گونه که در فصول اولیه بیان گردید برخی عقیده دارند که این دو اصطلاح یکی بوده و دلالت به یک مفهوم دارند و برخی دیگر عقیده دارند که این دو مفهوم حقوقی اساساً با هم تفاوت دارند و نباید آنها را با هم اشتباه گرفت که بدون تردید قانونگذاریهای مکرر و استفاده از الفاظ گوناگون توسط مقنن در دورههای مختلف باعث این امر گردیده است. حال برای آنکه تشخیص دهیم که آیا این دو یک مفهوم هستند و یا مفاهیم جداگانهای میباشند به بیان وجوه اشتراک و افتراق این دو حق میپردازیم:
الف: وجوه اشتراک سرقفلی و حق کسب و پیشه
1- هر دو حق مالی هستند
در فصول قبل تعاریف متعددی از این دو حق را بیان کردیم که برخی در خصوص سرقفلی گفتهاند: « وجهی که مالک در ابتدای اجاره و جدا از مال الاجاره از مستاجر میگیرد تا محل را به او اجاره دهد.»
همچنین در تعریف حق کسب و پیشه یا تجارت نیزآمده است: «حقی است مالی که به تبع مالکیت منافع، برای مستأجر محل کسب و پیشه و تجارت تحقق مییابد و قابلیت انتقال به غیر را توأم با منافع عین مستأجره دارد.»
ادارۀ حقوقی دادگستری در نظریات متعددی، سرقفلی را همان حق کسب یا پیشه یا تجارت دانسته است. و بین این دو اصطلاح عرفی و قانونی تفاوتی قائل نشده و هر دو را به یک معنی دانسته است. لذا با استفاده از نظریه اداره حقوقی دادگستری و تعریف حق کسب و پیشه و تجارت که این حق را یک حق مالی دانسته میتوانیم سرقفلی را نیز یک حق مالی بنامیم و هر دو حق را در دو دسته بندی حقوق مالی محسوب نماییم که دارای ارزش اقتصادی بوده و قابل تقویم به پول هستند، و این وجه را یکی از وجوه مشترک این دو حق در نظر بگیریم. البته با این تفاوت که سرقفلی در ابتدای اجاره حاصل میشود لیکن حق کسب و پیشه و تجارت به تدریج و بر اساس فعالیت و تلاش تجاری مستاجر بدست میآید.
2- قابل انتقال به وراث هستند
با توجه به اینکه یکی از وجوه اشتراک این دو حق را به عنوان یک حق مالی بیان کردیم، در قانون روابط موجر و مستاجرمصوب سال 1356 کلیه حقوق مستاجر متوفی را به وارث قابل نقل و انتقال دانسته، لذا یکی دیگر از وجوه مشترک این دو حق این است که قابل انتقال قهری به ورثه هستند؛ خواه مستاجر حق انتقال به غیر داشته باشد، خواه نداشته باشد. این امر مانع انتقال قهری حق مالی به ورثه نیست، زیرا در این حالت، انتقال به غیر موضوعاً منتفی است، چون ورثه غیر نیستند، بلکه جانشین و قائم مقام قانونی هستند. لازم بذکر اینکه مطابق نظریه 74506 مورخ 16/6/67 ادارۀ حقوقی قوه قضائیه زوجه از حق سرقفلی و حق کسب و پیشه ارث میبرد.
3- قابلیت نقل و انتقال دارند
از آنجاییکه این دو حق، حقوق مالی هستند ، طبیعتاً قابلیت نقل و انتقال را هم دارند. البته باید توجه داشت که از لحاظ حکمی در این خصوص بین حق سرقفلی و حق کسب و پیشه موضوع قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال 1356 با حق سرقفلی موضوع قانون سال 1376 تفاوت وجود دارد. بموجب ماده 14 و 19 قانون سال 1356 حق انتقال به غیر باید در اجاره نامه ذکر شده باشد، وگرنه در صورت عدم تصریح، مستاجر حق انتقل به غیر ندارد، مگر آنکه مطابق ماده 19 از دادگاه تجویز انتقال منافع بگیرد، امّا بر اساس ماده 6 قانون روابط

دیدگاهتان را بنویسید