منابع و ماخذ تحقیق حقوق اموال غیر منقول

می‌کند که قیم از بعضی تصرف‌های مهم که ممکن است در معرض اتهام قرار گیرد بکلی ممنوع شود به همین خاطر نیز به بحث در این موضوع شرح زیر پرداخته شده است:
3-1-8-1. موارد ممنوعیت قیم در اداره اموال مولی علیه در فقه امامیه
قیم علاوه بر حفظ و نگهداری اموال مولی علیه(بطور متعارف و مطابق با مصلحت او) می‌تواند تصرفاتی را با رعایت مصلحت وی بکند، مثل: اجاره و تجارت و غیره و از انجام کارهایی که در نتیجه آن ضرری به محجور برسد، ممنوع است مانند: بخشیدن مال مولی علیه یا قرض دادن اموال او برای تجارت با آن. حال این سوال مطرح می‌شود که، همچنان که ولی قهری هر عملی را که به مصلحت محجور باشد بدون نظارت و تصویب حاکم می تواند انجام دهد، آیا در مورد قیم نیز چنین است یا نه؟
فقهای امامیه معتقدند: هر گاه پدر یا جد پدری املاک محجور را بفروشد، ‌حاکم این عمل را اجازه می‌دهد، هر چند که برای او ثابت نشود که این فروش بخاطر احتیاج و یا مصلحت محجور بوده است؛ زیرا ظاهراً پدر و جدر پدری صلاح او را در نظر دارند و عملی بر خلاف مصلحت طفل خود انجام نمی‌دهند.

اما در صورتی که وصی یا امین حاکم اقدام به فروش کند حاکم این عمل را امضا نمی‌کند، مگر اینکه با بینه ثابت کند که این فروش به دلیل احتیاج یا غبطه محجور بوده است. زیرا وصی و قیم در مظنه تهمت می باشند. در مورد معامله قیم با خود، مشهور فقهای امامیه در این مورد معتقدند: قیم می تواند مال محجور را برای خود بخرد و یا مال خود را به محجور بفروشد به شرط اینکه رعایت مصلحت او را بکند. و مرحوم صاحب جواهر (ره) می‌فرماید: حاکم و امین او در تصرفاتی که به مصلحت محجور است می توانند متولی دو طرف عقد شوند.
3-1-8-2. موارد ممنوعیت قیم در اداره اموال علیه در حقوق موضوعه
با اینکه نمایندگی قیم در امور مالی محجور عام است، ولی باید آن را محدود به اداره اموال شمرد . چنانکه ماده 1217 ق.م. اعلام می کند : «اداره اموال صغار و مجانین و اشخاص غیر رشید بعهده ولی یا قیم آنان است… » بنابراین، نباید چنین پنداشت که صلاحیت قیم مانند مالک است و همانند او حق دارد هر تصرفی را که به مصلحت می بیند در اموال مولی علیه بکند. در حقوق ما هنوز مرز بین اعمال اداری و سایر تصرفات بخوبی روشن نشده است، لیکن لزوم رعایت غبطه و مصلحت مولی علیه ضابطه ای است که می تواند نوع کار مجاز برای قیم را روشن کند: مالک حق دارد آنچه را می‌خواهد، تا جایی که با قوانین مخالفت ندارد و سوء استفاده از حق محسوب نمی‌شود، در دارایی خود انجام دهد، هر چند که به زیان او باشد. پس، هوس و تفنن و ترحم از انگیزه های مشروع برای مالک است. در حالی که نماینده قانونی محدود به رعایت مصلحت مولی علیه است و نمی تواند از مرز مصلحت گرایی بگذردو به وادی هوس و عاطفه گام نهد. وانگهی، در دیدگاه عرف نیز نوع اعمالی که برای اداره دارایی ضرورت دارد روشن است، چنانکه هیچکس در اختیار قیم نسبت به حفظ و تعمیر اموال محجور و اجاره ، املاک و فروش اموال ضایع شدنی و ادامه کسب مورث او تردید ندارد. در حالی که صلح و بخشش اموال نسبت به آن را از قلمرو این صلاحیت خارج می‌دانند. چنانکه در ولایت نیز گفته شد، نوع تصرفاتی که اموال مولی علیه را در معرض تلف قرار می‌دهد یا به زیان اوست، باید از حدود اداره خارج فرض شود، هر چند که در قانون نیز بصراحت منع نشده باشد.
بی‌گمان توجه به متون قانونی بیش از هر راهنمای دیگر احترام دارد، لیکن رویه قضایی نیز بایستی بر پایه اصول مورد احترام قانون گذار نقیصه‌ها را جبران کند بر مبنای آنچه گفته شد، قیم را باید از انجام تصرفات زیر ممنوع دانست هر چند که با تصویب دادستان باشد:
1- قیم نمی‌تواند اموال مولی علیه را به دیگری ببخشد یا وقف یا وصیت کند، زیرا نوع این تصرفات به زیان او است و باعث می‌شود که محجور بدون گرفتن عوض اموال خود را از دست بدهد. وانگهی، بخشش و وقف و وصیت انگیزه‌هایی غیر از مصلحت گرایی دارد و از حوزه اداره اموال خارج است؛ کارهایی است که زیبنده مالک است. نه مدیر. در مورد اموال غیر منقول، از مفهوم مخالف ماده 1241 ق.م. نیز می توان برای تایید منع قیم استفاده کرد : زیرا اگر انتقال مالک محجور در برابر عوض موکول به تصویب دادستان باشد، به طریق اولی باید گفت انتقال رایگان نیز از اختیار قیم بیرون است. با این تفاوت که دادستان نیز خود نماینده قانونی است و حق ندارد به کاری دست زند که بر خلاف غبطه و مصلحت محجور است.
با وجود این انصاف حکم می کند که صدقه‌ها و هدیه‌های عرفی، در صورتی که گزاف نباشد، از این منع استثناء شود، زیرا گاهی لازمه حفظ حیثیت محجور است و جنبه تربیتی نیز دارد.
برای مثال، اگر قیم بتواند صدقه ناچیزی را در اختیار کودک قرار دهد تا آن را به دوستی نیازمند بدهد یا با دادن هدیه کوچکی او را در مسایل اجتماعی شرکت دهد، در واقع از انجام تکلیفی که درباره تربیت طفل به عهده دارد بازمانده است.
2- معامله با خود: بر طبق ماده 1240 ق.م. « قیم نمی تواند به سمت قیمومت از طرف مولی علیه با خود معامله کند، اعم از اینکه مال مولی علیه را به خود منتقل کند یا مال خود را به او انتقال دهد». بخش نخست ماده، همه قراردادهای معوض را در برمی گیرد، خواه تمکیلی باشد، یا عهدی، ولی در بخش دوم تنها سخن از انتقال است و شامل عقد عهدی نمی‌شود. از سوی دیگر ، ماده 1241 ق.م. نفوذ معامله را که در نتیجه آن قیم مدیون مولی علیه شود موکول به رعایت غبطه مولی علیه و ملائت قیم و تصویب مدعی العلوم کرده است. پس، این سوال مطرح می شود که این احکام پراکنده و به ظاهر متعارض را چگونه باید جمع کرد ؟ پاسخ به این سوال دشوار است و به نظر می رسد که اختلاف در نتیجه اشتباه در ترجمه و تقلید ناشیانه از حقوق خارجی ایجاد شده باشد. رویه قضایی نیز در این باره راه حلی ارائه نکرده است. بنابراین یکی از دو احتمال زیر را باید تأیید کرد: الف) ماده 1240 ق.م. ناظر به عقود تکمیلی، مانند بیع و صلح وهبه، است و انتقال مال مولی علیه را به قیم و همچنین انتقال مال قیم را به مولی علیه بطور مطلق منع می‌کند. ولی، ماده 1241 ویژه عقود عهدی است که باعث ایجاد دین برای قیم در برابر مولی علیه می‌شود. در تایید این احتمال می‌توان گفت ، بند 2 ماده 1240 در مقام بیان قلمرو و معامله قیم با خود او است و بعید به نظر می رسد که تنها به بخشی از مصداق های بند نخست باشد . پس، باید گفت مقصود از واژه «معامله» در بند نخست نیز قراردادی است که باعث انتقال مال می شود. چنانکه در عرف نیز به این گونه داد وستدها بیشتر معامله گفته می‌شود و ظهور در آن دارد. ب ماده 1240 ق.م. ناظر به معاملاتی است که قیم به نمایندگی از
سوی مولی علیه با خود می‌کند. خواه موضوع آن عقد تکمیلی باشد یا عهدی.
بخش دوم ماده تنها به عنوان نمونه آورده شده و حاوی شایع ترین نوع معامله یا انتقال اموال است و نباید منع قانون را ناظر به عقود تملیکی شمرد. منع مطلق از انجام معامله نیز به این دلیل است که قیم با خود معامله می‌کند‌. ولی، ماده 1241ق.م. به صورتی توجه دارد که قیم با خود معامله نمی‌کند، یعنی خود عهده دار ایجاب و قبول از دو طرف عقد نیست. به همین جهت معامله او تنها در صورتی نیاز به تصویب دادستان دارد که، در نتیجه معامله، قیم مدیون مولی علیه شود. در تایید این نظر می توان افزود که مفهوم مخالف ماده 1241 ق.م. این است که، جز در مورد فروش و رهن اموال غیر منقول و معامله‌ای که قیم را مدیون مولی علیه می‌کند، در مور سایر قراردادها قیم اختیار دارد، و تصویب دادستان لازم نیست و این نتیجه در صورتی قابل قبول به نظر می رسد که آن ماده منصرف از معامله قیم با خود باشد ؛ معامله خطرناکی که برای همه نمایندگان قانونی ممنوع شده است و ماده 1240ق.م. نیز قیم را از انجام آن بر حذر می‌دارد. هر یک از این دو احتمال می تواند طرفدارانی پیدا کند و نظر رویه قضایی را به سوی خود کشد. ولی، آنچه که اکنون باید گفت این است که احتمال دوم معقول تر به نظر می رسد.
زیرا، اگر احتراز از خطر ناشی از «معامله با خود» مبنای حکم ماده 1240 باشد، باید پذیرفت که این خطر در مورد عقود تملیکی و عهدی یکسان است. برعکس، اگر جلوگیری از انتقال اموال محجور مبنای حکم فرض شود، چرا انتقال اموال قیم به مولی علیه مشمول آن قرار گرفته است؟ و چرا بند اول ماده منع قانون گذار را مشروط به این قید ساخته است که «قیم به قیمومت از طرف مولی علیه با خود معامله کند»؟ تنها اشکال قابل توجه در تعبیر اخیر این است که، اگر ماده 1241 منصرف از معامله قیم با خود باشد، به دشواری می توان مصداقی برای آن پیدا کرد. پس باید گفت ماده 1241 ق.م. در این بخش از حکم خود، قلمرو محدود دارد، مگر اینکه معامله قیم عمومی یا قیم اتفاقی صورت پذیرد. نکته ای که یادآوری آن مفید به نظر می‌رسد این است که منع هر دو ماده مشروط بر این است که دین قیم در برابر مولی علیه باشد، و گرنه هیچ مانعی ندارد که قیم مال خود را به مولی علیه ببخشد یا تعهدی رایگان به سود او کند. زیرا، چنانکه بارها گفته شد مبنای هر دو حکم پرهیز از اقدامی است که به زیان محجور تمام شود و قیم را در معرض اتهام قرار دهد.

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

3- ضمان از دین دیگری: در قوانین ما متن صریح وجود ندارد که مانع از ضمانت قیم به نمایندگی از سوی مولی علیه باشد. با وجود این، چنین معامله‌ای به زیان مولی علیه و مخالف با مصلحت او است. زیرا، ضمان باعث می‌شود که این مضمون عنه بر ذمه مولی علیه قرار گیرد و او را مدیون سازد (مواد 684 و 698 ق.م.). ضامن می‌تواند بعد از ادای دین به مضمون عنه رجوع کند و آنچه را که داده است بازستاند ولی، در این رجوع احتمال دارد با معسری ناتوان یا دغلی زیرک روبرو شود و نتواند جبران خسارت کند. به همین جهت، ضمان را در حقوق ما نوعی «احسان» نامیده‌اند. بنابراین، هر گاه قیم بخواهد مصلحتی استثنایی را مبنای ضرورت ضمان قرار دهد ، باید آن را اثبات کند و برای این منظور دست کم باید تصویب دادستان را بدست آورد. حتی می‌توان از این هم پیش تر رفت و ادعا کرد که ماده 686 ق.م. دلالت دارد که ضامن باید اهلیت داشته باشد و محجور را نمی‌توان ضامن دیگری کرد، هر چند که عقد به قیمومت انجام شود و به تصویب دادستان هم برسد. همین حکم در موردی جاری است که قیم بخواهد مال محجور را قرض دهد، زیرا از حیث مبنا با ضمان تفاوتی ندارد و سنخ معامله به زیان محجور است. در موردی که ضمان به موجب قراداد خصوصی نوعی و ثیقه شخصی در برابر طلبکار باشد، که در صورت لزوم از آن استفاده کند ، موضوع تابع موردی است که قیم می خواهد عین مال محجور را به رهن دین دیگری گذارد و به نظر می رسد که ممنوع از آن باشد. 4. تراضی در تقسیم: قیم نمی تواند در تقسیم ترکه ای که به مولی علیه به میراث رسیده است باسایر وارثان تراضی کند. این تقسیم باید در دادگاه و با نظارت مقام های قضایی انجام پذیرد و ماده 313 قانون امور حسبی در این باره می گوید: «در صورتی که تمام ورثه و اشخاصی که در ترکه شرکت دارند حاضر و رشید باشند به هر نحوی که بخواهند می توانند ترکه را ما بین خود تقسیم نمایند ، ولیکن اگر مابین آنها محجور یا غایب باشد تقسیم ترکه به توسط نمایندگان آنها در دادگاه به عمل می آید» : زیرا از نظر تحلیلی ، تقسیم ترکه به تراضی به منزله مبادله سهم مشاع مولی علیه با حصه مفروزی است که به او می‌رسد و نیز نوعی مصالحه است. این قاعده در مورد افراز سهم محجور از سایر شریکان مال مشاع نیز رعایت می شود (ماده 326 ف.ا.ح.).
3-1-9. موارد ممنوعیت وصی در اداره مولی علیه در فقه امامیه و حقوق موضوعه

با آنکه وصی نماینده عهدی ولی قهری است و همه اختیارات خود را از او می‌گیرد با وجود این ، وصی را نمی توان وکیل ولی شمرد، زیرا اختیارات او از زمانی آغاز می شود که صلاحیت ولی با مرگ او پایان می پذیرد از طرفی دیگر تصرفات وصی در اموال طفل بایستی دارای شرایطی باشد تا صحت آن تصرفات احراز شود والاّ وصی از سمت خود عزل می شود به همین خاطر نیز در مطالب ذیل، به توضیح و تبیین بیشتر این مباحث پرداخته شده است:
3-1-9-1. موارد ممنوعیت وصی در اداره اموال علیه درفقه امامیه
حدود اختیارات وصی به طور معمول از طرف موصی معین می شود و در صورتی که اداره اموال به طور مطلق به وصی تفویض شود اختیارات او همانند اختیارات ولی قهری است، بنابراین وصی همانند ولی قهری می تواند هر نوع تصرفی را که به مصلحت مولی علیه باشد، در اموال او بکند. مانند آن که مال محجور را به دیگری بدهد که با آن تجارت کند که در این صورت تمام سود برای محجور و برای آن شخص، اجرت کاری است که انجام داده است و یا اینکه خود وصی با مال مولی علیه تجارت کند و همچنین می‌تواند اموال قابل اجاره محجور را به اجراه واگذار نماید و حق دارد «عوامل مربوط به مولی علیه را به صلح خاتمه دهد، و اموال منقول و غیر منقول محجور را بفروشد.»
حال این سوال مطرح می شود که آیا وصی می تواند طرف خرید و فروش و یا مضابه با مولی علیه قرار گیرد و مثلاً با مال محجور مضاربه کند؟ مرحوم علامه حلی (ره) در قواعد می فرماید : در این که وصی خودش با مال مولی علیه مضاربه کند اشکال وجود دارد؛ زیرا از طرفی وصی این اختیار را دارد که مال را برای مضاربه به غیر بدهد بنابراین برای خودش نیز جایز است، و از طرف دیگر سود، نما مال یتیم است که وصی فقط با عقد، مستحق آن خواهد بود و جایز نیست که ولی با خودش عقد مضاربه ببندد.
محقق کرکی (ره) در جامع المقاصد در توضیح فرمایش علامه حلی (ره) می‌فرماید: توضیح وجه اول آن است که جواز دادن مال به غیر با مصلحت، به خاطر آن است که منوط به نظر و صلاحدید وصی است پس در موقعی که در دست خودش باشد بهتر حفظ می شود و نزدیکتر به مقتضی وصیت است، بنابراین جوازش به طریق اولی است. و اگر ایراد شود که جواز در صورتی است که وصی اذن داشته باشد و متبادر از اذن در عقد مضاربه، دادن به شخص دیگر است؛ جواب داده می شود که وصیت به او از جانب ولی قهری به جهت این بود که تصرفات در مال یتیم با رای و نظر وصی انجام می شود که شامل این مورد هم می‌شود. و توضیح وجه دوم آن که، اصل در نماد و منافع هر مالی، آن است که به مالکش تعلق دارد و در صورتی، دیگری استحقاق پیدا می کند که در تحت عقدی قرار گیرد، و حال آنکه ولی با خودش نمی‌تواند عقد ببندد، یا به خاطر اینکه عقد مقتضی آن است که بین دو طرف واقع شود و یا اینکه در صورتی عقد صحیح است که به آن اذن داده باشند. اما جواب اشکال اول آن است که حصول دو طرف عقد بصورت بالقوه هم کافی است و در صدق دو طرف، تغایر اعتباری نیز کفایت می‌کند. (به این معنی که، به اعتبار اینکه مال مولی علیه را به مضاربه می‌دهد مضارب و به لحاظ اینکه خود با مال، مضاربه می کند عامل محسوب می‌شود). و جواب اشکال دوم، که وصی بخصوص در مضاربه با خودش اذن ندارد، آن است که همانطور که در وجه قبلی گفته شد وصیت ولی قهری به وصی، تمام تصرفات در مال یتیم را منوط به رای و صلاحدید وصی می کرد یعنی وصی می‌تواند هر عملی را که به مصلحت محجور می‌بیند انجام دهد که این مضاربه با خود را نیز شامل می‌شود. اما یکی از شرایطی که اگر وصی در اداره اموال مولی علیه ان را مراعات نکند از اداره اموال مولی علیه منع می شود رعایت مصلحت مولی علیه است فقهای امامیه بلکه علمای اسلام بر این مطلب اتفاق نظر دارند که تصرفات وصی در اداره اموال طفل بایستی متضمن غبطه و مصلحت باشد. بنابراین عدم مفسده و ضررکافی نبوده بلکه باید تصرفات وصی در اداره اموال طفل در برگیرنده مصلحت او نیز باشد. دلایل این حکم، علاوه بر اجماع، عبارتند از: 1- آیه شریفه 152 سوره انعام: «و لا تقربوا مال الیتیم الاّ بالتی هی

دیدگاهتان را بنویسید